1.1 Konu
Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Belediyelerin dış finansman kaynakları ile uluslararası ihale suretiyle yaptıkları inşaat sözleşmelerinde, krediyi veren kuruluşun talebi doğrultusunda sözleşme eki olarak kabul edip uyguladıkları örnek FIDIC şartnamesinin tanıtılması, bu tür ihalelerde yaşanan sorunlar, konuyla ilgili yürürlükteki mevzuat inceleme konumuzdur.

1.2 İncelemede İzlenen Yöntem
Konuyla ilgili çalışan akademisyen, kamu yetkilileri ve bu tür projelerde çalışan mühendis ve hukukçuların sözlü ve yazılı görüşüne başvurulması, konu ile ilgili mevzuatın taranıp, tespit edilip incelenmesi, yargı kararları ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun konuyla ilgili kararlarının tespit edilip incelenmesi, FIDIC tarafından bastırılan örnek şartnamelerden "kırmızı kitap" olarak adlandırılan " İnşaat İşleri İdari Şartnamesi' nin" TMMMB (Türkiye Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği) tarafından Türkçe'ye çevrilen 4. basımının maddelerinin değerlendirilmesi ve bazı ihalelerde uygulanan şartnamelerin incelenip örnek şartname ile karşılaştırılması, incelememizde yöntem olarak uygulanmıştır.

1.3 Raporun Sistematiği

İnceleme konumuz raporda aşağıdaki başlıklar altında hazırlanmıştır:
A. Konuyla ilgili mevzuat,
B. Konu hakkında yetkililerin görüşleri,
C. Konun önem ve boyutu,
D. İnceleme ve tahlil,
E. Kanaat ve sonuç.

2 KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ

2.1 T.C. Anayasası :

Madde-3.Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçe'dir.

Madde-47-(Ek:13/08/1998/4446) Devletin,kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.

Madde-90- Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletler arası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması,T.B.M.M' inin bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
......

Milletlerarası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik,ticari,teknik veya idari antlaşmaların T.B.M.M' ince uygun bulunması zorunluluğu yoktur;ancak,bu fıkraya göre yapılan ekonomik ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren antlaşmalar,yayınlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk Kanunlarına değişiklik getiren her türlü antlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

125- ...(Ek:13/08/1998/4446) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir

155-(Ek:13/08/1998/4446) Danıştay,davaları görmek,başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları,kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle.....görevlidir.

2.2 Kanunlar

2.2.1 805 Sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun

(22/04/1926 Gün ve 353 Sayılı R.G)

Madde 1- Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler,Türkiye dahilindeki her nevi muamele,muhabere,hesap ve defterlerini Türkçe tutmaya mecburdurlar.

Madde 2- Ecnebi şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesatı ile Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere,muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir.

Madde 3- İkinci maddede mezkur şirket ve müesseseler muamelatında Türkçe'den başka bir lisanı dahi ilaveten kullanabilirlerse de asıl olan Türkçe olup mesul imzaların Türkçe metin zirine vaz'ı mecburidir.Bu memnuniyete rağmen imza diğer lisanla yazılmış kısım veya nüshanın altına mevzu olsa dahi Türkçe'si muteberdir.

Madde 4- Bu kanunun mevkii meriyete vazı'ından sonra birinci ve ikinci maddeler ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz.

Madde 6- Bu kanunun hilafına hareket edenler hakkında ait oldukları vekaletler memurini mahsusasının tutacakları zabıt varakaları hilafi sabit oluncaya kadar muteberdir.

Madde 7- Bu kanun hilafında hareket edenler hilafına ait olduğu vekaletlerin veya alakadarların müracaatı üzerine hukuku amme davası ikame olunur.

2.2.2 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu

Madde 1- Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.

Madde 2 - Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde,uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Madde 3 - Bu Kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir.

Tanımlar
Madde 4 - Bu Kanunun uygulanmasında:

Alım, Satım: Taşınır ve taşınmaz mallar ile her türlü ihtiyaç maddeleri,hizmet ve hakların alım ve satımını,

Hizmet: Kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre çalıştırılan aylıklı, ücretli, yevmiyeli ve sözleşmeli personel istihdamı hariç olmak üzere gerçek veya tüzelkişilere ücret karşılığında yaptırılan araştırma, sondaj, imalat, prototip imalat, istikşaf, etüt, harita plan, proje, kontrollük, müşavirlik ve benzeri her türlü hizmetleri,

Yapım: Her türlü inşaat, ihzarat, imalat, sondaj, tesisat, onarım, yıkma,değiştirme, iyileştirme, yenileştirme ve montaj işlerini,

Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini, Trampa ve Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi: Borçlar Kanunu ile Türk Medeni Kanununun trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile ilgili maddelerinde gösterilmiş işlemleri,

Taşıma: Yükleme, taşıma, boşaltma, depolama ve bunlara ilişkin ambalaj işlerini,

Tahmin edilen bedel: İhale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini,

Uygun bedel: Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere,teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenini,

İdare: İhaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları,

İstekli: İhaleye katılan gerçek veya tüzelkişi veya kişileri,

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,

Müteahhit: Üzerine ihale yapılan istekli veya isteklileri,

Müşteri: Artırma sonunda kendisine ihale yapılan istekli veya isteklileri,

Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,

Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı, İfade eder.

İhaleye Katılabilme Şartları
Madde 5 - Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.

Şartnameler
Madde 7 - İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.

Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:
a) İşin niteliği, nevi ve miktarı,
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı,yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,
c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar,
d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları,
e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar,
f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler,
g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte idarenin serbest olduğu,
h) İhale kararının karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği,
i) Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği,
j) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
k) Sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği, S
l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları,
m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme şekli,
n) İhtilafların çözüm şekli.

Şartname Genel Esasları
Madde 8 - Bakanlar Kurulu:
a) Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye,
b) Şartnamelere konulmak üzere 7 nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye,yetkilidir.

Bedelin Tahmin Edilememesi
Madde 10 - Sınai ve teknolojik zorunlulukların gerektirdiği durumlarda ilgili bakanın onayı alınmak suretiyle, bedel tahmini yapılmadan kapalı teklif usulüyle ihale yapılabilir.

İsteklilerde Aranacak Nitelikler Ve İstenecek Belgeler
Madde 16 - İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir.

İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve Türkiye'de tebligat için adres göstermek zorundadır.

Yapım işleriyle her türlü etüt, proje, kontrollük ve müşavirlik hizmetlerine ait ihalelerde, isteklilerde aranacak niteliklerin ve istenecek belgelerin neler olacağı, ne yolda ve kimlerce verileceği ve müteahhit sicillerinin ne biçimde tutulacağı ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bayındırlık Bakanlığınca hazırlanacak tüzükte gösterilir.

Yabancı Ülkelerde İlan
Madde 22 - İdarelerince yabancı ülkelerdeki isteklilerin de girmesi yararlı görülen ihaleler için yeterli rekabeti sağlayacak biçimde yabancı ülkelerde ilan yapılabilir. Bu ilan ihale gününden en az 45 gün önce yapılır. İlanla ilgili usul ve yöntemler Milli Savunma, Dışişleri, Bayındırlık, Ticaret ve Enerji ve Tabii Kaynaklar bakanlıklarının görüşü alınarak, Maliye Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.

Geçici Teminat
Madde 25 - İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır. 10 uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin % 3'ünden az olamaz.

Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir.

İhale Usullerinin Neler Olduğu
Madde 35 - Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır:
a) Kapalı teklif usulü,
b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü,
c) Açık teklif usulü,
d) Pazarlık usulü,
e) Yarışma usulü.

İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.

İhalenin Sözleşmeye Bağlanması
Madde 53 - Bütün İhaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşme, idare adına ita amiri tarafından imzalanır.

Bu Kanunda belirtilen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu değildir.

Kesin Teminat
Madde 54 - Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir.

Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.

Yapım işlerinde kesin teminat:
Madde 55 - Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı aşan etüt, proje, kontrollük ve müşavirlik hizmetleri ile yapım işlerinde alınmış bulunan geçici teminat, kesin teminata çevrilir; kesin teminatın geri kalanı müteahhidin hak edişlerine karşı verilecek paralardan % 10 alıkonularak kesin teminat tutarına çıkarılır.

Müteahhit isterse teminat olarak kabul edilecek kıymetler üzerinden kesin teminat da verebilir.

Keşfin ve sözleşmenin dışında kalmış fakat yapılması ihaleden sonra kararlaştırılmış işlerle, değişken fiyat esasına göre ihale edilmiş işlerde kesin teminat, artan iş veya fiyat farkı olarak ödenecek bedel oranında artırılır.

Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu :
Madde 57 - Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır.

Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması:
Madde 62 - Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.

Sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi :
Madde 63 - Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının % 30'u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez.

% 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise; idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde % 30'u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.

Keşif bedelinin % 70'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, müteahhit işi bitirmeye zorunludur. Bu durumda, müteahhide, belgelemek şartı ile yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak, ihale bedelinin % 70'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'ine kadar ödeme yapılabilir.

Uluslararası antlaşmalar uyarınca yapılacak işler :
Madde 82 - Uluslararası antlaşmalar uyarınca Türkiye'de yapılacak ve karşılıkları yabancı Devlet veya Uluslararası kuruluşlarca sağlanacak işler, özel kanun, kararname ve antlaşmalar hükümlerine göre yürütülür.

Özelliği bulunan işler:
Madde 89 - (Değişik: 2/3/1984-2990/10 md.)

Bu Kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı haller ile, Türk Silahlı Kuvvetlerinin ve Emniyet Genel Müdürlüğünün yeniden teşkilatlanması, silah, araç ve gereçlerinin modern teknik gelişmelere uygun şekilde yenileştirilmesi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin Stratejik Hedef Planının gerçekleşmesi için temin edilecek mal ve hizmetlerin ihalesinde; ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar idarelerince hazırlanarak ilgili bakanın onayı ile belirlenir.

2.2.3 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
(22/01/2002 Gün ve 24648 Sayılı R.G' de Yayımlanmıştır)

Madde 1 - Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.

Kapsam
Madde 2 - Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler.
b) Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin ortak oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar ile 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) bu Kanun kapsamı dışındadır.

İstisnalar
Madde 3 -.......
c) Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri,

Bu Kanuna tabi değildir.

Tanımlar
Madde 4 - Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

Tedarikçi : Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Hizmet sunucusu : Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,

Yapım müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday : Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

Ortak girişim : İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan grubu,

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren ted arikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

Yerli istekli : Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile bu gerçek kişilerin oluşturduğu tüzel kişilikleri,

Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

İdare : İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

İhale yetkilisi : İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurullarını,

Başvuru belgesi : Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliğe katılan aday tarafından yeterliğinin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri,

İhale dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

Ön proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plan, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje : Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi : Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,

İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

Teklif : Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,

Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,

Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,

Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,

Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü,

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı,

Kurum: Kamu İhale Kurumunu,

Kurul : Kamu İhale Kurulunu,

İfade eder.

Şartnameler
Madde 12 - İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

.......

Ortak girişimler
Madde 14 - Birden fazla gerçek veya tüzel kişi ortak girişim oluşturmak suretiyle ihalelere teklif verebilir. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir ortak girişim yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği anlaşma istenir. İhalenin ortak girişim üzerinde kalması halinde ise, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli ortaklık sözleşmesinin verilmesi gerekir. Gerek ortaklık anlaşmasında gerekse ortaklık sözleşmesinde, ortak girişimi oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilir.

Uygulanacak ihale usulleri
Madde 18 - İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:
a) Açık ihale usulü.
b) Belli istekliler arasında ihale usulü.
c) Pazarlık usulü.
d) Doğrudan temin.

Tasarım yarışmaları
Madde 23 - İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge planlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plan veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilan yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırabilir.

Ön yeterlik ilanlarında bulunması zorunlu hususlar
Madde 25 - Ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez. Ön yeterlik ilanlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
...........

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.

İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar
Madde 27 - İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
..........
l) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

m) Teklif ve sözleşme türü.

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları.

u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.

v)Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.

Geçici teminat
Madde 33 - İhalelerde, teklif edilen bedelin % 2'sinden az % 4'ünden fazla olmamak üzere, danışmanlık hizmeti ihalelerinde ise, teklif edilen bedelin % 2'sinden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

Kesin teminat
Madde 43 - Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

İhalenin sözleşmeye bağlanması
Madde 46 - Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanarak notere onaylattırılır ve tescil ettirilir. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır.

İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.

Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümler

Danışmanlık hizmetleri
Madde 48 - ÇED raporu hazırlanması, etüt ve proje, harita ve kadastro, plan, imar uygulama, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren danışmanlık hizmetleri hizmet sunucularından alınabilir.

Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.

Kamu İhale Kurumu
Madde 53 -

a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

Kurumun ilişkili olduğu Bakanlık Maliye Bakanlığıdır. Kurumun merkezi Ankara'dadır.

Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.

Kamu İhale Kurumu; Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşur.

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.
2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.
3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak.
4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibariyle istatistikler oluşturmak ve yayımlamak.
5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.
6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak.
7) İhale ilanları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak.
8) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Bakanlar Kuruluna teklifte bulunmak.
9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak.

Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.

Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur.

Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.

Standart ihale dokümanları ve yönetmelikler
Geçici Madde 1 - Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dokümanları ve yönetmelikler, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanır ve Resmi Gazetede yayımlanır.

Bunların yürürlüğe konulmasına kadar idareler, mevcut esaslar ve yönetmelik hükümlerini uygulamaya devam eder.

2.2.4 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
(22/01/2002 Gün ve 24648 Sayılı R.G' de Yayımlanmıştır )

Amaç
Madde 1 - Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.

Tip sözleşmeler
Madde 5 - Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.

Sözleşme türleri
Madde 6 - Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;
a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,
b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

düzenlenir.

2.2.5 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu :

Madde 1 - Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.

Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır.
Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.

Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.

Yabancılık unsuru
Madde 2 - Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1) Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2) Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.

3) 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
4) Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.

Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı
Madde 3 - Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi; davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.

Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.

Madde 4 - Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.

Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır.

Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.

Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.

Hakem sayısı, seçimi, reddi, sorumluluğu, görevinin sona ermesi ve yetkisi
Madde 7 -

A. Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır.

Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilir.

B. Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar uygulanır:
1. Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir.
2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir.
3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya tarafların seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar.
4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.

Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen;
1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa,
2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin hakem seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği hâlde, taraflar ya da hakemler bu konuda anlaşamazlarsa,
3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da hakem kurulunu seçmezse,

Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından yapılır.

Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların farklı tâbiiyette olmaları hâlinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların tâbiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın tâbiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem seçilecek hâllerde de aynı usul uygulanır.

C. Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hâl ve şartları açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.

Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hâl ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.

D. Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.

Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da hakemin reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemini karşı tarafa yazılı olarak bildirir.

Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf, bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar verilmesini isteyebilir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine başvurulabilir. Asliye hukuk mahkemesinin bu fıkra uyarınca vereceği kararlar kesindir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi hâlinde tahkim sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.

E. Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde, tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür.

F. Bir hakem hukukî veya fiilî sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile sona erer.

Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı konusunda uyuşmazlık olursa, asliye hukuk mahkemesinden hakemin yetkisinin sona erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk mahkemesinin vereceği karar kesindir.

Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.

G. Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.

Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle durmaz.

Ancak, tahkim anlaşmasında hakemin veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise; hakemin, hakem kurulunun ya da kurulun karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona ermesi hâlinde tahkim sona erer.

H. Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap dilekçesinde yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse geçerli olmaz.

Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki hâlde de, gecikmenin haklı sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.

Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara bağlar.

Madde 8 -

A. Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.

Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.
........

Tahkim yeri
Madde 9 - Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir.

Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.

Madde 10 - .......

C. Tahkim yargılaması, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan devletlerden birinin resmî dilinde yapılabilir. Yargılamada kullanılacak dil veya diller, taraflar arasında kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu tarafından belirlenir. Tarafların anlaşmasında veya hakemlerin konu ile ilgili ara kararında aksi öngörülmemiş ise, bu dil veya diller, tarafların bütün yazılı beyanlarında, duruşmalarda, hakem veya hakem kurulunun ara kararlarında, nihaî kararında ve yazılı bildirimlerinde kullanılır.

Hakem veya hakem kurulu, tarafların dayandığı belgelerin tahkim yargılamasında kullanılan dil veya dillerdeki çevirisi ile birlikte sunulmasına karar verebilir.

Madde 15 -
A. Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.

Madde 16 -
A. Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakemlerin ücreti, dava konusu alacağın miktarı, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır.

Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.

.......

Madde 17 -
Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

2.2.6 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu :

(Aşağıdaki hükümler 1998 yılından beri benzer şekilde Bütçe Kanunlarına konulmaktadır.)

(1) Devlet borçlarının yönetimi

Madde 31 - a) Devlet borçlarının yönetimi 09/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca Hazine Müsteşarlığınca yürütülür.

(2) Dış borçlanma

Madde 33 - a) Yabancı ülke, banka ve kurumlarla veya uluslararası kuruluşlarla yapılmış ve yapılacak anlaşmalara göre genel ve katma bütçeli kuruluşlara dış proje kredisi olarak kullandırılan imkanların;

1. Türk Lirası karşılıkları, dış borç kayıtları yapılarak Hazine Müsteşarlığınca Maliye Bakanlığına bildirilir.

2. Döviz üzerinden yurt içinde ve yurt dışında mal, hizmet ve eğitim bedeli olarak yapılan dış proje kredisi kullanımları, ilgili kuruluşlar tarafından dış borç kaydı yapılmak üzere kullanımı takip eden otuz gün içerisinde Hazine Müsteşarlığına gönderilir. Dış borç kaydı yapılan tutarlar Hazine Müsteşarlığınca Maliye Bakanlığına bildirilir.

3. Malzeme ve hizmet bedelleri, taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları ise ilgili kuruluşlar tarafından ayrıca Maliye Bakanlığına bildirilir.

4. Söz konusu miktarları, gerektiğinde ilgili kuruluşlara ait bütçelerde açılacak özel tertiplere;
· Ödenek kaydederek,
· Mevcut ödeneklerden aktarma yaparak,

Bütçeleştirmeye, bunlardan yılı içinde harcanmayan miktarları ertesi yıl bütçesine devren ödenek kaydetmeye, devren ödenek kaydedilen miktarlardan projenin tamamlanması nedeniyle kullanılma imkanı kalmayan tutarları iptal etmeye Maliye Bakanı yetkilidir.

Daha önceki yıllarda benzer şekilde sağlanan imkanların Türk Lirası karşılıkları ile malzeme ve hizmet bedelleri için de yukarıdaki esaslara göre işlem yapılır.

Dış proje kredisi ve hibe kullanımlarından kaynaklanan Katma Değer Vergilerinin karşılanmasında; dış kredi ve hibe gerçekleştiği halde, KDV karşılığı iç kaynağın bulunamaması durumunda, Yatırım Programı ile ilişkilendirilmek suretiyle ilgili kuruluşların bütçelerinin mevcut ya da yeni açılacak tertiplerine söz konusu miktarlarda ödenek eklemeye Maliye Bakanı yetkilidir.

5. Yukarıda belirtilen hükümlerin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Hazine Müsteşarlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından müştereken tespit edilir.
.........

e) Finansmanı Avrupa Birliği, yabancı devlet veya uluslararası kuruluşlarla yapılan anlaşmalara göre sağlanarak gerçekleştirilecek olan işler, anlaşma hükümlerinde özel ihale ve satın alma usullerinin öngörülmesi halinde, özel kanun, kararname veya anlaşma hükümlerine göre yürütülür.

f) Yabancı ülke, banka ve kurumlarla veya uluslararası kuruluşlarla yapılmış veya yapılacak anlaşmalar ile Hazine Müsteşarlığı tarafından sağlanarak devir ve ikraz anlaşmaları yoluyla genel ve katma bütçeli kuruluşlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına dış proje kredisi olarak kullandırılan imkanlar, ilgili kuruluşlar tarafından dış borç kaydı yapılmak üzere kullanımı takip eden otuz gün içinde Hazine Müsteşarlığına gönderilir.

g) 01/01/1999 tarihinden başlamak üzere Avrupa Birliği'ne üye ve Ekonomik Parasal Birliğe katılacak devletlerin Euro'ya geçmesine bağlı olarak kamu sektörü dış borç ve borç yönetimi anlaşmalarına ilişkin düzenlemeleri yapmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir.

Dış borçların ikraz, devir ve garanti edilmesi
Madde 34 -
a) Yabancı ülkeler, uluslararası kuruluşlar, yabancı bankalar ve yabancı ülkelerde yerleşik diğer finans kurumlarından her türlü amaçla ve uluslararası sermaye piyasasında kullanılan finansman araçları ile yapılacak borçlanmalar ve buna ilişkin anlaşmalarla ilgili temas ve müzakereleri yürütmeye ve işlemleri sonuçlandırmaya,

b) Yukarıdaki (a) fıkrasına göre sağlanan finansman imkanlarını, kamu ve özel sektör kurumlarına ikraz, devir veya kullandırmaya, anlaşma hükümleri çerçevesinde ekonominin çeşitli sektörlerindeki gelişmeyi sağlamak amacıyla ikraz ve devir koşullarını belirlemeye ve bu kredilerden yapılması gereken geri ödemeleri aynı kuruluşlar için hesaben ikraz veya krediye dönüştürmeye,

c) Yukarıda belirtilen imkanların doğrudan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası veya Türkiye'de yerleşik kurumlar ile Türk bankaları tarafından sağlanması halinde, bu kredileri kısmen veya tamamen devralmaya, devralınan bu kredileri kısmen veya tamamen kamu kurumlarına ikraz, devir veya kullandırmaya ve bu kredilerden yapılması gereken geri ödemeleri aynı kuruluşlar için hesaben ikraz veya krediye dönüştürmeye, Türkiye'de yerleşik bankaların döviz varlıkları üzerinden borçlanmaya,

d) 1. Yabancı ülkelerin kredi kuruluşları, uluslararası kurumlar veya yabancı ülkelerde yerleşik banka ve kurumlar ile bu finansman işlemlerine katılan Türk bankaları tarafından kamu kurumlarına (özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber sermayelerinin % 50'sinden fazlası kamuya ait olanlar dahil), yatırım ve kalkınma bankalarına verilecek kredileri anlaşmalarındaki şartlarıyla garanti etmeye,

2. Dünya Bankası ve diğer uluslararası kuruluşların ihdas ettikleri garanti programları çerçevesinde,

aa) Kamu kuruluşları (özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber sermayelerinin % 50'sinden fazlası kamuya ait olanlar) ile yatırım ve kalkınma bankalarının borçlu sıfatıyla uluslararası piyasalardan temin edecekleri finansman imkanları için,

bb) Yap - İşlet - Devret ve Yap - İşlet modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek projelerle ilgili, mevzuatta öngörülen Hazine garantileri ile sınırlı olmak ve şartları Hazine Müsteşarlığınca müzakere edilmek üzere,

Yukarıda anılan uluslararası kuruluşlar tarafından verilen garantiye karşı garanti vermeye,

3. Hazine garantörlüğünde sağlanacak dış borçlar için; garanti verilen veya verilecek kuruluşlar nezdinde her türlü inceleme ve denetlemeyi yaptırmaya, garanti ücreti oranını, garanti verilme aşamasında garanti verilecek kuruluşlara karşı garantörlük koşulları ile bu borçlardan Hazine adına doğabilecek yükümlülüklerin geri ödeme koşullarını belirlemeye,
.........

j) Daha önceki yıllarda yapılan işlemler için de bu esaslar geçerlidir.

k) Yılı içinde uluslararası ticari bankalardan borçlanmak suretiyle temin edilen dış finansmanla ilgili olarak;

1. Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile özel statüye sahip kamu hizmeti gören ve sermayelerinin % 50'sinden fazlası belediyeye ait olan iştirakler ve ilgili mevzuat gereği tüzel kişiliği haiz yerel yönetim birlikleri için Hazine garantisi verilecek veya devredilecek dış kredi tutarı beşyüz milyon ABD Doları,

2. Diğer kamu kurum ve kuruluşları (özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber sermayelerinin % 50'sinden fazlası kamuya ait olanlar dahil) için Hazine garantisi verilecek dış kredi tutarı dört milyar ABD Doları,

ile sınırlıdır.

244 sayılı Kanun kapsamı dışında borçlanma
Madde 35 -
........
c) Türkiye Cumhuriyetinin bu madde ile "Dış Borçların İkraz, Devir ve Garanti Edilmesi" başlığını taşıyan madde ve bu madde hükümlerine dayanarak, sırasıyla borçlu veya garantör sıfatı ile taraf olduğu finansman anlaşmalarından doğan borçlarının dünya sermaye piyasalarında mevcut muhtelif finansman araçları vasıtasıyla yönetimi amacıyla anlaşma yapmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Söz konusu anlaşmalar imzalandıkları tarihte yürürlüğe girer.

d) Daha önceki bütçe yıllarında akdedilmiş benzeri anlaşmalar hakkında da bu madde hükmü uygulanır.

Borç verme, hibe ve yardım anlaşmaları
Madde 36 -
a) Avrupa Birliği, yabancı ülkeler, uluslararası kuruluşlar ve yabancı ülke kredi kuruluşlarından sağlanacak hibelerle ilgili temas, müzakere ve anlaşmaları yapmaya ve bu yolla sağlanan finansman imkanlarını kamu ve özel sektör kuruluşlarına kullandırmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Söz konusu anlaşmalar imzalandıkları tarihte yürürlüğe girer.

Bu kaynaklardan genel bütçeye dahil daireler ve diğer kamu kuruluşlarına sağlanan hibelerin kullanımlarına ilişkin işlemler damga vergisi, resim, harç ve diğer masraflardan muaftır.

Söz konusu anlaşmalar Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe girer.
......

c) Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı ülke ve kuruluşlara yapılacak hibe ve yardımlar ile ilgili görüşmelerde bulunmaya ve anlaşmalar imzalamaya, Cumhurbaşkanı ve Başbakanın yetkileri saklı kalmak kaydıyla, Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek kişi ve kuruluşlar yetkilidir. Yabancı ülkelere verilecek hibe ve yardım karşılıkları Maliye Bakanlığı bütçesine (Türk İşbirliği ve Kalkınma İdaresi Başkanlığı hariç) bu amaçla konulacak ödenekten karşılanır.

Söz konusu anlaşmalar Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe girer.

2.2.7 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

Madde 355: İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit),diğer tarafın(İş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini ilzam eder.

2.2.8 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu :

Madde 287: Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar başka surette ispat olunamaz.İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olveçhile beyinlerinde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz.

Madde 516 : İki taraf aralarındaki nizaı hal için hakem tayin edebilirler.Tahkim hususi bir mukavele ile yapılabileceği gibi her hangi bir mukaveleye bundan tahaddüs etmesi muhtemel nizaın hakemler vasıtasıyla halline dair bir şartta dercolunabilir.

Madde 518 : Yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez.

2.2.9 4749 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun
(09/04/2002 Gün ve 24721 Sayılı R.G' de Yayımlanmıştır)

(Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun İle Hazine Müsteşarlığı İle Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda ve Belediyelere ve İl Özel İdarelerine Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun)

Madde -11 Dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan kredilerden, ikrazen ihraç edilmiş olan Devlet iç borçlanma senetlerinden ikraz edilen kuruluşlarca vadesinde Müsteşarlığa ödenmeyen kısımlar ve Hazine garantilerinden Müşteşarlıkça üstlenmeler ve Türkiye Cumhuriyeti adına, yabancı ülkeler, yabancı ülkelerin kuruluşları, uluslar arası kuruluşlar ve oluşturulacak uluslar arası yardım konsorsiyumlarına verilen borçlar neticesinde doğan alacakların şartlarının belirlenmesine, tahsiline, takibine ve her türlü finansal tekniğin kullanılması suretiyle idaresine bakan yetkilidir.

Dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan kredilerden, ikraz edilen kuruluşlarca vadesinde Müşteşarlığa ödenmeyen kısımlar ve Hazine garantilerinden Müşteşarlıkça üstlenmeler neticesinde doğan alacaklar ile ikrazen ihraç edilmiş olan Devlet iş borçlanma senetlerinin borçlu tarafından ödenmemesi durumunda, bu tür alacaklar için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsis Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.

Vadesinde ödenmeyen Hazine alacaklarına 6183 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gecikme zammı uygulanır.

Hazine garantileri kapsamında yapılan işlemler, dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan kaynaklar ile bu kanun kapsamında oluşan Hazine alacakları nedeniyle bu kanunun 2.nci maddesinde sayılan kuruluşların hesap,bilgi ve belgelerini denetlemeye Müsteşarlık yetkilidir.

Genel ve katma bütçe dışı kuruluşlara genel bütçeden yapılacak aktarmalarda, Hazine alacaklarının kaynakta tahsilatına ilgisine göre Bakan veya Maliye Bakanı yetkilidir.

Doğal afet halleri nedeniyle getirilecek istisnalar hariç olmak üzere, Büyükşehir Belediyeleri, Belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen projeler için Müsteşarlığın garantisi altında sağlanan veya dış borcun ikrazı suretiyle kullandırılan krediler çerçevesinde ilgili belediye veya bağlı kuruluşun geri ödeme yükümlülüklerini karşılamak üzere gelirlerinin bir kısmının aktarılması amacıyla, proje uygulayıcı kuruluşun yetkili organlarının kararı ile bir Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulur. Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulmasına ilişkin yetkili organın kararı kesin olup belediye veya bağlı kuruluşun yönetim değişikliği veya başka bir kararı ile iptal edilemez veya gelirleri azaltacak şekilde değiştirilemez. Dış Borç Ödeme Hesabı oluşturulması ve işleyişine ilişkin esas ve usuller bir yönetmelik ile düzenlenir.

Türkiye İhracat Kredi Bankası Anonim Şirketi tarafından verilen krediler Hazine alacağı kapsamında takip edilmez.

2.3 Bakanlar Kurulu Kararları

2.3.1 2886 Sayılı Kanun Kapsamına Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere ilişkin Genel Esaslar.
(Karar Sayısı:85/9342-10/04/1985 Gün ve 18721 Sayılı R.G.)

1. Uluslar arası nitelikte açılmasına karar verilen ihalelerde bu esaslar hükümlerine uyulur.

2. Bir işin uluslar arası ihaleye açılabilmesi;Başbakanlık Hazine ve Dış ticaret Müsteşarlığının uygun görüşü alınmış olmak kaydı ile, tahmin edilen bedeli :

2 milyar liraya kadar olan işlerde ilgili kurum veya kuruluşun yetkili organının,
20 milyar liraya kadar olan işlerde ilgili Bakanın,
20 Milyar liranın üstünde olan işlerde Bakanlar Kurulunun, iznine bağlıdır.

3. Uluslar arası ihalelere katılacak yerli,yabancı veya yerli ve yabancı ortaklığından oluşan tüm firmalar işin tamamına ait tekliflerini,o ihale için tespit edilmiş olan belli ve aynı yabancı para birimi üzerinden yaparlar.Ancak, kendilerine yapılacak ödemelerdeki döviz ve Türk lirası oranlarını da tüm iş için geçerli olmak üzere ayrıca tekliflerinde belirtirler.Bu şekilde alınan teklifler,ihaleye esas yabancı para biriminin tekliflerin açıldığı tarihteki T.C.Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek değerlendirilir.

4. İşi alan müteahhide yapılacak ödeme veya kesintilerin tümü ihaleye esas yabancı para birimi üzerinden tahakkuka bağlanır.Ödeme veya kesintinin Türk parası bölümü,teklifindeki orana göre döviz olarak belirlendikten sonra,ödeme tarihindeki T.C Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden TL' na çevrilerek 7. maddeye istinaden uygulamaya konulmuş olan avantaj yüzdesi oranında indirime tabi tutulur.

5. Uluslar arası ihale suretiyle yaptırılan işlerde eskalasyon veya fiyat farkı uygulaması yapılmaz; iç veya dış fiyat, ücret, vergi,sigorta v.b.artışlardan dolayı herhangi bir ek ödemede bulunulmaz.

6. Müteahhidin kusuru dolayısıyla husule gelen gecikme süresinde yapılan işlere ait ödemelerde ki TL bölümünün hesabında,cezasız süre sonundaki döviz alış kuru esas alınır.Gecikme cezalarının TL bölümünün hesabında ise cezanın tahsil tarihindeki döviz alış kuru üzerinden işlem yapılır.

7. Uygun bedelin tespitinde,yerli firmalar lehine % 15' e kadar avantaj sağlanabilir.Ancak bu hususun ve oranın (ayrıca yerli ve yabancı firma ortaklığı halinde uygulanacak sistemin )ihale şartnamesinde belirtilmiş olması lazımdır.

8. Uluslar arası ihalelerle ilgili diğer esaslar 2886 sayılı Kanunla bu Kanunu uyarınca yürürlükte olan mevzuata ve bu kararname esaslarına aykırı olmamak kaydı ile ilgili Kurum veya Kuruluşlar tarafından işin özelliğine bağlı olarak serbestçe düzenlenip şartnamelerine dahil edilir.

9. Bu esaslar yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

10. Bu esaslar hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür

2.3.2 84/8520 Sayılı "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin Yürürlüğe Konulmasına İlişkin Kararname :

Tanımlar:
Madde 3 - Bu Genel Şartnamenin uygulanmasında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun (4). maddesinde tanımları yapılan deyimlerden başka :

İş : Müteahhide ihale edilen her türlü yapım ve hizmet işlerini,

Kontrol teşkilatı : İdare tarafından, işlerin kontrol ve denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilecek gerçek veya tüzel kişi veya kişileri,

İş Yerlerinin Müteahhide Teslimi:
Madde 4 - Sözleşmenin imzasından sonra müteahhidin sözleşmede yazılı süreler içinde işe başlayabilmesi için kontrol teşilatı tarafından, eksen kazıkları, sobeler, röperler vb., zemin üzerinde müteahhide kontrol edilerek teslim edilir ve bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenir.

Müteahhit, kendisine teslim edilen bu kazık ve röperleri işin sonuna kadar korumak ve toprak işlerine ait eksen kazıklarını da, bu işler bittikten sonra boy kesite göre tekrar yerlerine çakmak zorundadır.

İdare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, müteahhide bedelsiz olarak teslim eder.

Doğrudan doğruya iş için gerekli olması nedeniyle, el konacak taşınmaz malların kamulaştırılmasına veya geçici işgaline ilişkin harita, plan, cetveller ve diğer bütün işlemler, sözleşmede aksi yazılı olmadığı takdirde, idarece yapılır ve kamulaştırılacak veya geçici olarak el konacak yerler,işlemler tamamlandıkça iş programına uygun olarak kısım kısım müteahhide teslim edilir.

Hizmet işlerinde, işyerlerinin müteahhide teslimi, işlerin özelliklerine göre sözleşme veya eklerinde belirtilen esaslara göre yapılır.

İşlerin yapılacağı yerlerin müteahhide tesliminde gecikme olması halinde bu gecikme işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini etkilerse sözleşmede belirlenmiş olan iş süresi, işin bir kısmı veya hepsi için gereği kadar uzatılır. Müteahhit bunun dışında hiç bir istekte bulunamaz.

Müteahhide teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılması gerektiğinde, iş başına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinaların yeni iş yerine taşınması giderleri ile eski iş yerinde (kurulmuş ise) şantiye bina ve tesislerinin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri ayrıca müteahhide ödenir. Bu durumda da iş süresi, işin bir kısmı veya hepsi için gereği kadar uzatılır.

Projelerin Müteahhide Teslimi:
Madde 9 - Sözleşme konusu işlerin projeleri sözleşme eki diğer şartname ve
teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında müteahhide verilir.

Sözleşmeye göre müteahhit tarafından uygulama projelerinin hazırlanması söz konusu olduğu takdirde, idare tarafından müteahhide avan projeler veya avan proje niteliğindeki projeler verilir. Özelliği bulunan bazı hizmet ihalelerinde avan proje yerine harita, plan kotu vb. teknik belgelerin müteahhide verilmesi yeterli olabilir.

Projelerin Hazırlanması:
Madde 10 - Projelerin müteahhit tarafından hazırlanmasında ve kesin şeklini
almasında aşağıda belirlenen esaslara uyulur.

Müteahhidin yapacağı projeler, hesaplar vb. sözleşme veya eklerinde belirlenen şartlara, idare tarafından kendisine verilecek avan projeler, talimat, esas ve tiplere, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak bir uzman tarafından iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanacak ve uygulamada gerekli görülecek tüm ölçüleri ve ayrıntıları kapsayacaktır.

Müteahhit, projelerin hazırlanması sırasında, değişik çözüm şekillerinin bulunması halinde bunlar arasından karşılaştırma suretiyle seçim yapılabilmesini sağlamak üzere değişik çözüm şekillerini kapsayan projeleri ve bunlara ilişkin hesaplarla gerekli bilgi ve raporları hazırlayıp idareye verir.

Projeler, idare tarafından onaylandıktan sonra uygulanır.

İdarece, müteahhit tarafından verilen projelerde değişiklik yapılması gerekli görüldüğü ve/veya verilen bilgiler yeterli görülmediği takdirde, projelerde ve ilgili raporlarda istenen değişikliklerin yapılması ve/veya eksik bilgilerin tamamlanması için projeler istenilenlere uygun şekle getirilmek üzere, müteahhide geri verilir. İdare, isterse projeler üzerinde kendisi de değişiklik yapabilir.

İdarece verilen ve/veya müteahhit tarafından hazırlanan projelere göre ayrıca sondaj ve zemin etüdü yapılması söz konusu olduğu takdirde, sözleşme ve eklerinde aksine bir hüküm yoksa, gerekli sondaj ve zemin etüdleri yapılmadan hazırlanmış olan veya yapılmış sondaj ve etüdler, bedeli idarece ödenmek üzere müteahhit tarafından yapılır. Gerekli olduğu halde sondaj ve zemin etüdleri yeterli görülmeyen projeler, bu eksiklikler giderilmedikçe idare tarafından incelenip onaylanmaz.

Sözleşme veya eklerinde başkaca bir hüküm bulunmadığı takdirde, idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksikliklerinin tamamlanması kaydı ile müteahhide geri verilir. Bu konuda gecikme olursa müteahhit, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.

İdare, değiştirilmesini gerekli gördüğü projeleri, değişikliğin özelliği ve niteliğine, işin ivedilik durumuna göre, isterse, yapılması gerekli görülen değişikliklerin daha sonra yapılması şartı ile onaylayabilir.

Müteahhit yaptığı ve yapacağı projelerin ve hesapların eksiklik ve yanlışlıklarından ve bunların bütün sonuçlarından doğrudan doğruya sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması müteahhidi bu sorumluluktan kurtaramaz.

Müteahhit tarafından hazırlanan proje ve hesapların zamanında verilmemesinden, verilen proje ve hesapların, teknik eksiklik ve yanlışlıklarından dolayı, idarece onaylanmaksızın geri verilmiş olmalarından kaynaklanan zaman kayıpları sonucunda ortaya çıkan bütün gecikmelerden müteahhit sorumludur.

Müteahhit tarafından yapılmış projelerde idare tarafından değişiklik istendiği takdirde müteahhit, idare tarafından öngörülen esaslara göre projeleri değiştirmekle birlikte, değişikliklere uygun olarak işe başlamak zorundadır.

İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister müteahhit tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren kesin (asbuilt) projeler müteahhit tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orijinalleri idareye teslim edilir.

Proje hizmeti için müteahhide ödenecek bedel sözleşmede belirtilir. Projeler müteahhide, sözleşme veya eklerinde belirtilmek şartı ile bedelsiz de yaptırılabilir.

Hizmet işlerinde müteahhidin hazırlayacağı projeler onaylanmak üzere idareye teslim edilirken, idarece yapılacak incelemeleri kolaylaştıracak ve projelerin teklif edilen şekli ile sözleşme veya eklerinde belirlenen şartlar çerçevesinde, amaca en uygun olduğunu gösterecek bilgilerin de diğer teknik belgelerle birlikte müteahhit tarafından verilmesi gereklidir.

Onay işlemi sırasında idare tarafından proje ve eklerinde yanlışlık, eksiklik ve kusurlar tespit edildiği takdirde, müteahhit idarenin yazılı emri üzerine ve verilen süre içinde, ayrıca bir bedel ödenmesini istemeksizin bunları düzeltmek zorundadır.

Projelerin Tesliminde Gecikme Olması:
Madde 12 - İş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin müteahhide tesliminde gecikme olması veya uygulanmak üzere müteahhide verilen proje ve teknik belgelerde, yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve dolayısıyla zamana ihtiyaç gösterecek nitelikte değişiklik yapılması hallerinde müteahhit hiçbir itiraz öne süremeyecektir.Ancak bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini etkilerse sözleşmede belirlenmiş olan iş süresi, işin bir kısmı veya hepsi için gereği kadar uzatılır.

......

İşlerin Kontrolu
Madde 13 - Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım ve hizmet işleri, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında ve kontrol yönetmeliğine uygun olarak, müteahhit tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.

Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış olması müteahhidin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Müteahhit üstlenmiş olduğu işleri sorumlu bir meslek adamı olarak teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yeri, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.

Bununla birlikte müteahhit, kendisine verilen projelerin ve/veya teknik belgelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya teknik ve sanat kurallarına uymadığını ileri sürerse bu husustaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak onbeş gün içinde (nitelik ve özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, müteahhidin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) hem kontrol teşkilatına, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu süre aşınca müteahhidin itiraz hakkı kalmaz.

Müteahhidin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde müteahhit, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.

Önemli görülen durumlarda müteahhit isteklerini idare ve kontrol teşkilatına aynı şekilde idare veya kontrol teşkilatı da istek ve talimatlarını müteahhide yazı ile bildirir. Söz üzerine yapılmış işler ve işlemler hakkında müteahhidin istek ve iddiaları, idare tarafından dikkate alınmaz.

Müteahhit ile kontrol teşkilatı arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlık (53). madde hükümlerine göre idarece çözüme bağlanır.

Kontrol Teşkilatının Yetkileri
Madde 14 - Müteahhit bütün işleri kontrol teşkilatının, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Müteahhit kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez. Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister iş yerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa müteahhit tarafından karşılanır. Müteahhit deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.

Kontrol teşkilatının kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin sonuna kadar saklanır.

Müteahhidin iş yerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde müteahhit, kontrol teşkilatının bu husustaki yazılı tebligatı tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde kontrol teşkilatı bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri müteahhide ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Müteahhit tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp müteahhide yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Müteahhit, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu müteahhide aittir.

İş Programı
Madde 16 - Müteahhit, sözleşmenin Sayıştay`ca tescilinin kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen yapım ve hizmet işleri için iş kalemlerini, yıllık iş miktarlarını, ihzaratı ve yıllık ödenek dilimlerini gösterir ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatına verir, idare iş programının verildiği bu tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde programı olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar.

İş Miktarında Artma veya Eksilme
Madde 19 - Yapım işlerine ilişkin bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan, iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse müteahhit, 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre, keşif bedelinin % 30`una kadar olan değişiklikleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde (süre hariç) yapmakla yükümlüdür.

Keşif bedeli artışının % 30`u geçmesi halinde sözleşme bozulur. Ancak bu durumda müteahhit, işin keşif bedeli ve % 30 keşif artışının karşılığı işleri,sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde, yapmak zorundadır.Taahhüdün % 30 keşif artışı ile bitmemesi ve bu nedenle tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiç bir masraf ve tazminat isteyemez.

% 30 oranından fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile doğal afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise, idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın veya birinci derece ita amirinin onayı ile, süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde % 30`u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.

Keşif bedelinin % 70`inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, müteahhit işi bitirmek zorundadır. Bu durumda müteahhide, belgelenmek şartı ile, yapmış olduğu gerçek giderlerine karşılık olarak ihale bedelinin % 70`i ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5`ine kadar ödeme yapılabilir.

Fiyatları Belli Olmayan İşler
Madde 20 - Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tesbit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır :

a- Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler;

b- Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler;

c- Diğer idarelere ait benzer analizler;

d- Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler;

Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır:

1- Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler;

2- Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler;

3- İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçleri;

Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.

Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirlenen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulamaz ise anlaşmazlık, idaresi tarafından en çok bir ay içersinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, idare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.

Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır.

İdare istediği takdirde, sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir müteahhide yaptırılması mümkün olan işi başkasına yaptırabilir, bundan dolayı müteahhit hiç bir istekte bulunamaz.

Müteahhide Ait Giderler
Madde 25 - Taahhüdün gerçekleştirilmesi için gerekli ve müteahhidin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise, müteahhide aittir :

a - Gerek işin yönetimi, gerekse işde kullanılacak her türlü malzeme, araç,makina, taşıt vb.nin taşınmaları (birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır),bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları, sigortaları ile ilgili giderler;

b- Taahhüdün yerine getirilmesi için, müteahhit tarafından gerekli görülen bütün hizmet yolları (29. maddede açıklanan malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar bunun dışındadır) ile bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek önlemlerin giderleri;

c- Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile kontrol teşkilatı tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri;
.....

g- Kontrol teşkilatının işin durumunu, ilerlemesini göstermek ve tespit etmek üzere, iş süresince gerekli göreceği zamanlarda ve belirleyeceği yeterli görünümlerde çekilecek, işin değişik aşamalarını gösterir üçer kopya fotoğrafların filmleri ile birlikte giderleri;

Ataşmanlar ve İlgili Diğer Defterler
Madde 26 - İşyerlerinde, yapılan işlerin bütün ayrıntılarını günü gününe kayıt altına almak için, örmeklerine göre şantiye günlük, relöve ve ataşman defterleri bunlarla ilgili belgeler müteahhitle birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Müteahhit bu defterleri ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya müteahhide verilir.

Müteahhit bu belgelerle defteri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. İmzalamaz ise veya ihtirazi kayıtlar altında imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, defter ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzer, on gün süre verilir.Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır. Bu sonucu tespit eden bir tutanak düzenlenerek ataşmana eklenir.

İşin Süresi ve Uzatılması
Madde 27 - İhale edilen işin, sözleşmesi ile belirtilen zamanda tamamlanıp geçici kabule elverişli bir dudumda teslim edilmesi sözleşmenin en önemli şartlarındandır. Müteahhit bu önemli şarta herhangi bir şekilde uymazsa Yapım hizmet ve taşıma işleri ihalelerinde uygulanacak genel ve ortak esasları belirleyen tip şartnamenin (8). maddesi gereğince sözleşmede gösterilen cezalar uygulanır.

Sözleşmede belirtilen ve sorumluluğu müteahhide ait olmayan zorunlu gecikme nedenlerinin doğuşunda, durum idarece incelenerek işi engelliyici nedenlerle ve yapılacak işin niteliğine göre işih bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

Müteahhit, sürenin uzatılmasını gerektiren nedenlerin ortaya çıkışından başlamak üzere on gün içinde, olayların ayrıntılarını ve sonuçlarını ve iş süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini, uzatılacak sürenin belirlenmesi o anda mümkün değilse nedenlerini belirten bir yazı ile idareye baş vuracak ve durumunun açıklık kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin neden olduğu, süre uzatımını gerektiren gecikmelerde müteahhidin başvurusunun on gün içinde yapılması şartı aranmaz.

Zamanında yapılmayan başvurular dikkate alınmaz ve müteahhit başvuru süresini geçirdikten sonra süre uzatımı isteğinde bulunamaz. Zorunlu nedenlerin devamı sırasında yapılacak başvuru, on gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

Sözleşmesinde işin tamamlanması için sözleşme tarihinden başlayarak belli bir tarih ve süre belirlenen ve başkaca kayıt bulunmayan işlerde, işin yapılması için tespit olunan döneme rastlayan kış aylarının ve resmi tatil günlerinin etkisi de göz önünde tutulmuş sayılacağından müteahhit, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek sürenin belirlenmesi gerekir.

Geçici Hakediş Raporları
Madde 39 - Müteahhit tarafından yapılan yapım ve hizmet işlerinin bedelleri
sözleşmeye ekli birim fiyat cetvelinde veya keşif özetinde yazılı veya sonradan düzenlenen onaylı yeni fiyatlar üzerinden hesaplanarak, yaptığı indirime sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

Sözleşme eki keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde herhangi bir yapım ve hizmet işi için fiyat gösterilmiş olması müteahhide, mutlaka o türden yapım ve hizmet işlerini yapmak hakkını vermez. İşin gerektirmesi halinde, sözleşme eki birim fiyat listesinde fiyatı bulunan yapım veya hizmet işlerinin yapılabilmesi ve birim fiyatının uygulanabilmesi için yetkili makamdan onay alınması gerekir.

Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Müteahhit, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

a) Birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerde : Geçici hakediş raporları müteahhidin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Müteahhit baş vurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sarkmayan sözleşmelerle yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.

İşe başlandığından beri meydana getirilen yapım ve hizmet işleri ile o tarihteki ihzaratın miktarı kontrol teşkilatı tarafından müteahhit veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

İhzaratın iş programlarında, sözleşme ve eklerindeki esaslara göre belirtilecek miktarlardan fazla yapılması idarenin iznine bağlıdır.

Bedeli ödenmiş ihzarat malzemesi, ancak yetkili makamın onayı ile şantiyeden çıkarılabilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, müteahhit veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Müteahhit veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve müteahhidin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

b) Götürü olarak yaptırılan veya özelliği olan işlerde :
Bu gibi işlere ilişkin hakediş raporları, sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıda (a) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

Gerek bu madde hükümlerine göre geçici hakediş raporlarının gerekse (40). madde hükümlerine göre kesin hesapların ve kesin hakediş raporunun hazırlanması ve gerekli ölçmelerin ve bunlarla ilgili diğer hizmetlerin yapılması için müteahhit, yeterli sayıda işçi ve personeli bedelsiz olarak kontrol teşkilatının emrine verir.

Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi
Madde 40 - İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır.Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç kopya halinde düzenlenir.

Müteahhidin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınacak ve bunlarla geçici hakediş raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacaktır. Kesin metraj ve hesapların yapıldığı sürece müteahhit veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.

Kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında müteahhit veya vekili tarafından yapılmış ve fakat kontrol teşkilatınca çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte idareye verilecektir.

Müteahhidin kesin hesaplara itirazı varsa aynı inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız şartsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz artık dikkate alınmaz.

Kontrol teşkilatı belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, müteahhit kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını isteyebilir.

Her üç durumda da idareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylarlar.

Anlaşmazlıkların Çözümü
Madde 53 - İşin yürütülmesi sırasında ve kesin hesapların çıkarılmasında kontrol teşkilatı ile müteahhit arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır.

Müteahhit, anlaşmazlığa neden olan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere onbeş gün içinde itiraz ve şikayetlerinin nedenlerini ve niteliklerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.

İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok iki ay içinde inceleyip bu husustaki kararını müteahhide bildirecektir.

Müteahhit iki ay içinde kendisine cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde, bu sürenin bittiği veya kararın kendisine bildirildiği günden başlayarak altı ay içinde ilgili mahkemeye başvurmamış bulunursa, bu karara kesinlikle umuş ve sözleşmeyi imzalayan idareyi aklamış olur.

2.3.3 Belediye Bütçe ve Muhasebe Usulü Tüzüğü
......

Borç Ödeme Fonu
Madde-94. Büyük yatırımlarını gerçekleştirmek için uzun veya orta vadeli kredi alan belediyeler,borçlarını ödeyebilmek için belediye meclisinin kararıyla belediye bütçesi içinde borç ödeme fonu oluşturabilirler.

Uluslar arası kredi kuruluşlarına borçlanan belediyelerle tahvil ihracı suretiyle kaynak yaratan belediyelerde,bu fonun oluşturulması zorunludur.

2.4 Yönetmelik ve Tebliğler

2.4.1 Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ:

(T.C Hazine Müsteşarlığının Bağlı Olduğu Devlet Bakanlığı Tebliği) (03/01/2001 gün ve 24276 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır).

Tanımlar ve Kısaltmalar
Madde 1-
..........
İdare : İhaleyi yapan genel ve katma bütçeli kamu kurum ve kuruluşları ile bunların bağlı ortaklıkları, İller Bankası,Büyükşehir Belediyeleri ve diğer belediyeler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarını,

Proje : yıllık yatırım programına dahil yatırımları,

Ticari Sözleşme : Yapılan ihale sonucunda idare ile müteahhit veya tedarikçi arasında ihale konusu projenin gerçekleştirilmesi amacıyla imzaladıkları sözleşmeyi, İfade eder.

Uygulanacak Esas ve Usuller
Madde 2-

a) Dış finansman ile gerçekleştirilecek Projeler için Müsteşarlığa müracaat edilir.
............

c) uygulama projesi bulunmayan yapım ve inşaat yatırımları için uygun görüş verilmez.

d) Müsteşarlık, 2. maddenin (b) bendinde yer alan kriterler çerçevesinde DPT Müsteşarlığı tarafından uygun görüş verilen projeler için bakandan alınan onay çerçevesinde Anahtar Teslimi Bazında Uluslar arası Kredili İhale izni verebilir.
..........

f) İkili işbirliği protokolleri kapsamında bulunan Projeler içinde Anahtar Teslimi Bazında Uluslararası Kredili İhaleye çıkılması zaruridir.
...........

j) Projenin gerçekleştirilmesi için temin edilen dış finansman tutarı aşağıdaki kalemleri kapsamaz:
1) Her türlü vergi,resim ve harçlar,
2) Kamulaştırma bedelleri,
3) İhracat sigorta kuruluşlarına ödenecek sigorta primi dışındaki faiz,ücret ve diğer kredi masrafları.

k) Keşif artışı ve ihtiyati akçenin finansmanı, Ticari Sözleşmede yer alması,uluslar arası normlara uygun olarak belli bir oranla sınırlandırılması ve müsteşarlıkça izin verilmesi koşulu ile mümkündür.

2.4.2 Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas Usullere Dair Tebliğ .

(21.07.2001 Gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede Yayımlanmıştır.)

Yıllık yatırım programlarında yer alan projelere Dış Finansman sağlanmasında uygulanacak esas ve usuller aşağıda açıklanmıştır.

Tanımlar

Madde-1 Bu tebliğde yer alan ;

Alt Proje: Yıllık yatırım programlarında yer alan Projelerin muhtelif Bölümlerini oluşturan ve dış finansmanla gerçekleştirilmek üzere ayrı olarak ihale edilebilecek herbir proje alt bölümünü

Bağımsız Müşavir firma: Kesin Proje ve/veya Uygulama Projesinin hazırlanmasında müşavirlik hizmeti alınması için İdare tarafından yapılacak ihale sonucunda seçilen ve yapım işini gerçekleştirecek yüklenici firma ile hiçbir ticari ilişkisi bulunmayan bağımsız müşavirlik firmasının,

Bakan : Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanı ;

Dış Finansman: Yabancı ülkelerce oluşturulan birlikler, uluslar arası ve bölgesel kuruluşlar ile uluslar arası finansman piyasalarında faaliyet gösteren bankalar , satıcı veya alıcı kredisi sağlayan kuruluşlar ile firmalardan dış proje kredisi olarak veya hibe yoluyla temin edilen imkanların,

Dış Finansman Kaynağı : Dış Finansman sağlayan yabancı ülkelerce , oluşturulan birlikler , uluslar arası ve bölgesel kuruluşlar ile uluslar arası finansman piyasalarında faaliyet gösteren bankalar, satıcı veya alıcı kredisi sağlayan kuruluşlar ile firmaları ,

D.P.T : Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığını ,

Fizibilite Etüdü : İdare tarafından kesin projeye ve mevzuata göre gerektiğinde çevresel etki değerlendirme raporuna dayandırılmak şartı ile yatırım projesinin maliyeti ile teknik, finansal, ekonomik ve sosyal gerekçesinin yapılabirliğinin , önceliğini ve çevreye etkilerini belirlendiği ve analiz edildiği ayrıntılı raporu ,

İdare : Genel ve katma bütçeli kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı ortaklıkları, özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait kuruluşlar, kamu bankaları, yatırım ve kalkınma bankaları, Büyükşehir Belediyeleri, Belediyeler,bunların bağlı kuruluşları ve sair yerel yönetim kuruluşları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarını,

Kesin Proje : Bir yapı veya tesisin jeolojik, hidrolik ve topografik, verilere bağlı olarak biçimlerini ve ana boyutlarını açık ve kesin olarak verildiği, yapıların statik hesap ve projelerinin yapılarak ayrıntılı metrajlara, nakliye analizlerine ve zemin etütlerine dayandırılmak koşulu ile birinci keşifin çıkarıldığı ve tesis maliyetinin gerçeğe yakın olarak tahmin edildiği projeyi ,

Müsteşarlık : Hazine Müsteşarlığını ;

Proje : Yıllık yatırım programında yer alan projeleri,

Ticari Sözleşme : Yapılan ihale sonucunda İdare ile müteahhit ve / veya tedarikçi arasında ihale konusu projenin gerçekleştirilmesi amacıyla imzalana sözleşmeyi,

Uluslar Arası Kredili İhale: İlgili mevzuatta yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla bir tanesi Avrupa Birliği Resmi Gazetesi (Official Journal of European Communites ) olamak üzere en az iki yabancı gazetede duyurusu yapılan ihaleyi,

Uygulama projesi: Bir yapı ve /veya tesisin inşaatını yürütebilecek ayrıntıda düzenlenen , inşaa edilecek bölümlerin biçimlerinin ve boyutlarının uygulamaya esas teşkil edecek şekilde açık ve kesin olarak ayrıntılandırıldığı projesi ,ifade eder.

Kapsam :

Madde -2

a) 03.01.2001 tarihine kadar müsteşarlığa müracaat edilerek Uluslar arası Kredili İhale izni alınmış ancak, henüz ihale ilanına çıkarılmamış projeler ve bu tarihten sonra Uluslar arası Kredili İhale izni alacak projeler ile,

b) yıllık yatırım programlarında yer alan Projelerin muhtelif bölümlerini oluşturan ve dış finansmanla gerçekleştirilmek üzere ayrıca ,ihale edilebilecek alt projeler bu tebliğ hükümlerine tabii olacaktır.

Uygulanacak Esas ve Usuller

Madde - 3

a) Dış Finansman ile gerçekleştirilecek Projeler için İdare tarafından Müsteşarlığa müracaat edilir.

b) Müsteşarlık, projenin ;
1) Fizibilite Etüdünün bulunup bulunmadığı ve uygunluğu,

2) Yıllık yatırım programındaki yeri ve önceliği,

3) Yatırım Programı ile ön görülen yıllık dış ve toplam ödeneği ile dış ve toplam proje tutarı

4) Yapım işlerinde uygulama projesinin bulunup bulunmadığı,hususlarında DPT'nın görüşünü alır. DPT görüşünü bildirirken Uygulama Projesinin bulunup bulunmadığı hususunda idarenin yazılı beyanı esas alır. Uygulama Projesi bir Bağımsız Müşavir Firma tarafından hazırlandığı takdirde , İdarenin yazılı beyanında Bağımsız Müşavir Firmanın adı da belirtilir.

c) Uygulama Projesi bulunmayan yapım işler için uygun görüş verilmez. Ancak doğal afetler sebebiyle Uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan hallerde, uygulama projesi hazırlanması şartı aranmayabilir.

d) Müsteşarlık, 3.maddenin (b) bendinde yer alan kriterler çerçevesinde DPT.tarafından uygun görüş verilen Projeler için Bakan'dan alınan onay çerçevesinde Uluslar arası Kredili İhale izni verebilir. Uluslar arası Kredili İhale izni alan İdare Şartnamesini hazırladıktan sonra Uluslararası Kredili İhaleye çıkar.

e) Uluslararası Kredili ihale izninin süresi sektörlerin ve projelerin özellikleri dikkate alınarak Bakan tarafından belirlenir. Uluslar arası kredili ihale izinlerinin geçerliliği ekonomik durum ve şartlara göre Müsteşarlık tarafından yeniden değerlendirilebilir ve gerektiğinde uzatılabilir vaya iptal edilebilir.

f) İhaleye katılanlar, ihale konusu Projenin teknik özelliğine ve fiyatına ilişkin ticari teklifin yanısıra birde finansman teklifi vermek zorundadır.

g) DPT ve Müsteşarlığın görüşünün alınması ile imzalanan ikili işbirliği protokolleri kapsamında bulunan Projeler içinde Uluslar arası Kredili İhale 'ye çıkılması zaruridir.

h) İhale sonucunda imzalanacak Ticari Sözleşmede ; Ticari Sözleşmenin yürürlüğe girmesi, kredi koşullarının Hazine Müsteşarlığı tarafından uygun görülük kredi anlaşmalarının imzalanması koşuluna bağlıdır. "ifadesinin yer alması gerekmektedir. "

ı) İhaleyi kazanan tarafın getirdiği finansman teklifi İdare tarafından Müsteşarlığa iletilir. Söz konusu projenin finansmanı için getirilecek teklifi bir Dış Finansman Kaynağı marifeti ile getirilmiş olması gerekir.

i) Finansman teklifinin, en az Ticari Sözleşmede ön görülen Dış Finansman tutarının tamamını karşılayacak miktarda olması ve sözleşme para birimi ile kredi para biriminin aynı olması gerekir.

j) Müzakeresi tamamlanmış ve parafe edilmiş Ticari Sözleşmede yer alan dış kaynak tutarı ile toplam proje tutarını, yıllık yatırım programında ön görülen proje tutarını dış parası ve toplamından farklı olması halinde Müsteşarlığı Dış Finansman anlaşmasını imzalayabilmesi için yıllık yatırım programında yer alan toplam proje tutarının ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde revize edilerek Müsteşarlığa bildirilmesi gerekir. Dış finansman sağladıktan ve yıllık harcama dilimi belirlendikten sonra, İdare yıllık yatırım programında yer alan Proje ödeneklerini ilgilki mevzuat çerçevesinde revize ettirmek üzere DTP'ye mürcaat eder.

k) Projenin gerçekleştirilmesi için temin edilecek Dış Finansman tutarı aşağıdaki kalemleri kapsamaz.
1) Hertürlü vergi, resim ve harçlar,
2) Kamulaştırma bedelleri
3) İhracaat sigorta kuruluşlarına ödenecek sigorta pirimi dışındaki faiz, ücret ve diğer kredi masrafları,

l) Keşif artışının finansmanı, Proje maliyetinin belirlenmesine esas teşkil eden Uygulama Projesinde revizyona gidilmesi, yıllık yatırım programında yer alan toplam Proje tutarının yeni Uygulama Projesi dikkate alınarak ilgili mevzuat çerçevesinde revize edilmesi ve Müsteşarlıkça izin verilmesi koşulları ile sağlanabilir.

m) Halihazırda iç finansmanla ihale edilmiş, uygulamasında önemli aşama kaydedilmiş ve sektör açısından öncelikli Proje / alt projelerin henüz tamamlanmış olup ta Dış Finansman ile gerçekleştirilmesi uygun görülen kısmı Uygulama Projesinin esas alınması ve projenin /alt projenin kalan kısmını maliyetinin bir Bağımsız Müşavir Firma tarafından hazırlanacak rapor ile belirlenmesi kaydı ile değerlendirir,ilmeye alınır ve tavsiye niteliğinde bir Yüksek Planlama Kurulu kararına dayanılacak bir Bakanlar Kurulu Kararı ile Dış Finansman yolu ile gerçekleştirilebilecek proje haline getirilebilir.

n) 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun ilgili hükümleri uyarınca Müsteşarlığın Türkiye Cumhuriyeti adına taraf olduğu/olacağı Hükümetler arası Mali İşbirliği Protokollerinde yer alan hükümler ile üyesi olduğumuz uluslar arası mali kuruluşlar ile yapılan yapılacak düzenlemelerde yer alan hükümler , kalkınma planları ve yıllık programların ilke ve politikaları ile yıllık yatırım programına uygun olması şartıyla saklıdır

Yürürlükten Kaldırılan Hükümler

Madde- 4 3 Ocak 2001 tarihli ve 24276 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
"Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair tebliğ" bu tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yürürlükten kalmıştır.

Geçici Madde 1- Bu tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce işlemleri başlamış projeler, 03.01.2001 tarihli ve 24276 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan tebliğ hükümlerine tabidir.

Geçici Madde 2- 03.01.2001 tarihinden önce iç finansmanla ihale edilmiş, uygulanmasında önemli aşama kaydedilmiş ve sektör açısından öncelikli olan Proje/alt projelerin henüz tamamlanmamış olup ta Dış Finansman ile gerçekleştirilmesi uygun görülen kısmı için bu tebliğin 3.'üncü Maddesinin ( m) bendinde yer alan hükümlere uyulur.

Geçici Madde 3- 03.01.2001 tarihinden önce ihale edilerek dış finansman ile
yapımı devam eden ve tamamlanabilmesi için ek finansmana ihtiyaç duyulan her bir projenin ilave dış finansman taleplerinin değerlendirilebilmesi için yıllık yatırım programında toplam proje tutarının revizyonu işlemlerinin başlatılmasından önce bu tebliğin 3(b) maddesi hükümleri çerçevesinde revize Uygulama Projeleri aranır.

Geçici Madde 4 - 03.01.2001 tarihinden önce imzalana İkili İşbirliği Protokolleri
kapsamında yer alan Projeler için; uygulanan ekonomik programlar çerçevesinde belirlenen yıllık yatırım harcama tavanları, sektörel öncelikle ve kamu projelerinin tamamlanma süreleri ile ilgili kısıtlamalar dikkate alınarak , Uygulama Projesi hazırlanması kaydıyla Uluslar arası Kredili ihale şartı aranmaz.

Yürürlük

Madde 5- Bu tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer

Yürütme

Madde 6 - Bu tebliğ hükümlerini , Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yürütür.

2.4.3 Hazine Garantileri Kapsamında Yapılacak Ödemelerin Üstlenilmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik.

(18/04/2001 gün ve 24377 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.)

Madde 2- Genel Bütçe dışı kamu kurumları ile aşağıda yer alan kurum ve kuruluşlar bu yönetmeliğe tabidir.

b) Büyükşehir belediyeleri,belediyeler,Belediye Birlikleri,İl Özel İdareleri ve bunlara ait tüzel kişiler veya bunlara bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz kuruluşlar.

Madde 7- 30/12/1999 tarihli ve 23922 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren " Dış Proje Kredilerinde Genel ve katma Bütçeli Kuruluşlar Dışındaki Kurumların Dış Borç Kaydı ve Muhasebeleştirme İşlemlerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkındaki Tebliğ" in 7. maddesinde oluşturulan Proje Koordinasyon Birimi, dış borç geri ödemelerinin,doğru,düzenli ve tutarlı bir şekilde izlenebilmesi,gerektiği şekilde raporlanması,gerekli koordinasyonun ve evrak akışının düzenli olarak sağlanmasından sorumludur.Bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinde henüz proje koordinasyon birimini oluşturmamış olan borçlular yürürlük tarihinden başlayarak 90 gün içerisinde söz konusu birimlerin oluşturulduğunu ve haberleşme adreslerini içeren bir bildirimi Müsteşarlık Kamu Finansmanı Genel Müdürlüğüne göndereceklerdir.

Madde 8-
a) Müsteşarlık, üstlenim talebine esas teşkil eden ve borçlu tarafından ibraz edilen bilgilerin doğruluğunun ve sağlanan Hazine garantili kredinin amacı doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığının tespiti maksadıyla ilgili kuruluşlar nezdinde denetim yapabilir.

2.4.4 Devlet İhale Genelgeleri :

(Örnek :98/1)
...........

E- Vize İçin Gönderilecek Bilgi ve Belgeler İle Vize İşlemlerine İlişkin Diğer Hususlar.
........
c) finansmanı Avrupa Birliği, yabancı devlet veya uluslar arası kuruluşlarla yapılan anlaşmalara göre sağlanarak gerçekleştirilecek olan işler, anlaşma hükümlerinde özel ihale ve satınalma usullerinin öngörülmesi halinde özel kanun, kanun kararname veya anlaşma hükümlerine göre yürütülecektir.

Ancak söz konusu ihalelerde 1050 sayılı kanunun 64. maddesi gereğince vizeye tabidir. Bu nedenle söz konusu ihalelere ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinde de yukarda belirtilen hususlara uyulacak, yabancı dildeki şartname, ilan ve teklifler ile diğer belgelerin, aslına uygunluğu onaylanmış Türkçe metinleri de vize dosyalarına konulacaktır.

d) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 89. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararı alınarak bu kanun hükümleri dışında gerçekleştirilen ihalelerde 1050 sayılı Kanunun 64. maddesi gereğince vizeye tabidir.

Ancak bu şekilde gerçekleştirilen ihalelerde uygulanacak usul ve esasların Bakan onayı ile belirlenmesi öngörüldüğünden, sözkonusu Bakan onayında uygulamada herhangi bir tereddüt yaratmayacak biçimde ihalenin bütün aşamalarında uygulanacak usul ve esasların ayrıntılı olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede Bakan onayında; şartname düzenlenip düzenlenmeyeceği, bedel tespitinin nasıl yapılacağı,isteklilerin belirlenme biçimi ve ilan yapılıp yapılmayacağı,teminat alınıp alınmayacağı, avans ve fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği, avans verilecekse oranı, fiyat farkı ödenecekse ödeme şekli, tekliflerin alınma ve değerlendirilme biçimi, ihalenin gerçekleştirileceği usul,sözleşme yapılıp yapılmayacağı ve ödemenin ne şekilde yapılacağı hususlarının yer alması gerekli görülmektedir.

Diğer taraftan, anılan madde uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri dışında yapılan ihalelerde de yeterli sayıda isteklinin katılımının sağlanması suretiyle rekabet ortamının yaratılması gerekmektedir.

2.4.5 87/12317 Sayılı Mühendislik-Mimarlık-Müşavirlik Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Geliştirilmesine Ait Esaslara İlişkin Tebliğ
(Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tarafından 12/11/1988 Gün ve 19987 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanmıştır.)

(Tebliğ No: SAGGM-88/1)

1- Kararnamenin temel amacı; Türkiye'deki Mühendislik-Mimarlık-Müşavirlik kuruluşlarının desteklenmesi suretiyle, bu kuruluşların güçlendirilmesi; uluslar arası üst düzeylere çıkarılması; teknoloji birikiminin arttırılması ve mühendislik-mimarlık kapasitesinin teknoloji üretebilecek duruma getirilmesidir.

2- Kararnameye ait esaslar, bütün yatırımcı kuruluşlarca (Kamu sektörüne dahil genel ve katma bütçeli daireler, kamu iktisadi kuruluş ve teşebbüsleri, il özel idareleri, belediyeler, döner sermayeler, ofis, banka, fon, birlik, sandık gibi her türlü kamu kurum ve kuruluşları ile özel kanunlarla veya kanunların verdiği yetki ile kurulmuş bulunan tüzel kişilikli kurum ve kuruluşları ve burada sayılanların bir kısmının iştiraki ile kurulmuş bulunan tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar) yerine getirilmesi gerekli kurallardır.

3- Kararnamede yer alan bazı terimler aşağıda tarif edilmiştir.
..........
Alt Şirket: Sermayesine, ana şirketin (müteahhit firma veya ticari şirket %50'den fazla iştiraki bulunan veya ana şirketin yönetime ekseriyetle hakim olduğu şirkettir.
......
5- Yatırımcı kamu kuruluşları, yatırımların proje müşavirlik hizmetlerini öncelikle yurt içi firmalara yaptıracaklardır. Yurt içinde uygulaması bulunmayan ve/veya ileri teknoloji gerektiren ya da dış finansmanı uluslar arası kuruluşlarca karşılanan projeler Türk ve yabancı mühendislik-mimarlık-müşavirlik ortak kuruluşlarına yaptırılabilir. Bu halde Türk firmasının payının yüksekliği ihalede tercih sebebi olarak dikkate alınacaktır. Yabancı firmaların, Türk firmalarıyla beraber olmaları durumunda her iş için yatırımcı kuruluşça ilgili Bakanın onayı alınır.

İşin özelliği dolayısıyla tamamı Türk firmalarınca yapılması mümkün olmayan işlerde yerli firmalar yabancı müşavir çalıştırabilir.

6- Yatırım projeleri ihalelerine mühendislik-mimarlık-müşavirlik bölümleri ihtisaslaşmış ana firmalar veya alt şirketleri iştirak edebilir. Ancak bu halde projenin yapım ve tedarik ihalesine ana şirket giremez.

Alt şirketin belirlenmesinde, ana şirket ve müteahhit şirketlerin hisseleri ve ana şirket ortaklarının hisseleri toplamının % 50'nin üstüde olması şartı aranır. Ayrıca proje şirketinin yönetimi, hisse paylarının imtiyazlı kullanılması veya benzer durumlar dolayısıyla ekseriyetle ana şirketin kontrolünde ise şirket, alt şirket kapsamına girer. Projenin konsorsiyumca yapılması halinde bile bu şartlar geçerlidir.

2.5 YARGI KARARLARI

2.5.1 Danıştay Kararları

(1) Danıştay 2.D, E : 2000/2073, 05.07.2000 gün ve K: 2000/3080 sayılı Kararı

Hakkında Soruşturma İzni İstenenler : 1-........ Büyükşehir Belediye ve ...SKİ Yönetim Kurulu Başkanı 2-..... SKİ Genel Müdür Vekili3- ........ Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi
Soruşturulacak Eylem : .......... Atıksu Tesisi İhalesinin onaylanmasından sonra ihaleyi kazanan firmayla ihaleye ilişkin şartname hükümlerine aykırı sözleşme imzalamak ve ihale şartnamesi ile sözleşme hükümlerine aykırı olarak İş ve İşlemler yapmak suretiyle yüklenici firmaya haksız menfaat sağlamak.
Eylem Tarihi : 1999 yılı
Yetkili Merciin Karar : 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni verilmesine.
Karara İtiraz Edenler : Haklarında soruşturma izni verilenler

İçişleri Bakanlığından 8.6.2000 gün ve 81-108/1-160/3385 sayılı yazı ile gönderilen dosya 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9.uncu maddesi uyarınca itiraz edenler yönünden incelenerek gereği görüşüldü :

Haklarında soruşturma izni verilenlerin .......... Atıksu Tesisi İhalesinin onaylanmasından sonra ihaleyi kazanan firmayla ihaleye ilişkin şartname hükümlerine aykırı sözleşme imzaladıkları ve ihale şartnamesi ile sözleşme hükümlerine aykırı olarak İş ve İşlemler yapmak suretiyle yüklenici firmaya haksız menfaat sağladıkları anlaşıldığından İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesine ilişkin 20.04.2000 gün ve Tef.Ku.Bşk. 2000/120 sayılı karara karşı yaptıkları itirazlarının reddiyle dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ve kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığına gönderilmesine 05.07.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı oy : .......... Atıksu Tesisi İhalesini kazanan firma ile idare arasındaki sözleşmenin yasaların idareye tanıdığı ve bir kamu hizmetinin yerine getirilip getirilmemesi bağlamındaki takdir hakkına dayalı olarak imzalandığı idareye tanınan bu takdir hakkının kötüye kullanıp kullanmadığının ise ancak yüklenici firmanın taahhüdü hiç yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi durumuna göre oluşacak kamu zararının varlığı ile mümkün olacağı; olayda ise, .......... Atıksu Tesisinin temel atma töreninin 27.06.2000 tarihinde gerçekleştirileceği dolayısıyla ortada henüz başlamış bir iş bulunmadığından oluşmuş bir kamu zararının da söz konusu olmaması sebebiyle Haklarında soruşturma izni verilenlerin itirazlarının kabulü ile İçişleri Bakanı kararının kaldırılması gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.

(2) Danıştay 2.D, E : 2001/227, 18.04.2001 gün ve K: 2001/1061 sayılı Kararı

Hakkında Soruşturma İzni İstenenler : 1- ............ Büyükşehir Belediye ve ...SKİ Yönetim Kurulu Başkanı2-.........Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Vekili3- ........... .Büyükşehir Belediyesi diğer görevlileri
Soruşturulacak Eylem : Hafif Raylı Sistem 1. aşama imalat, inşaat,montaj,işletme ve bakım tesisleri,çeken ve çekilen araç işlerinde yüklenici konsorsiyuma usulsüz biçimde 335 günlük süre uzatımı verilmesini sağlamak.
Eylem Tarihi : 1999-2000 tarihleri arası.
Yetkili Merciin Karar : 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni verilmesine.
Karara İtiraz Edenler : Haklarında soruşturma izni verilenler

İçişleri Bakanlığından 6.2.2001 gün ve 81/108/1-1041/1011 sayılı yazı ile gönderilen dosya ve Yetkili Mercii tarafından verilmiş bulunan 17.11.2000 gün ve 2000/672 sayılı karar 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:

Hafif Raylı Sistem 1 inci Aşama İmalat, İnşaat, Montaj, İşletme ve Bakım Tesisleri, Çeken ve Çekilen Araç İşleri ile ilgili olarak ..... İli Büyükşehir Belediyesi ve Siemens-Simko-Tüvasaş-Ansaldo-Güriş Ortaklığı arasında 31.1.1997 tarihinde sözleşme imzalandığı, bu sözleşmenin 80 nci maddesinde; işe başlama tarihinden itibaren 700 takvim günü içinde 1 inci aşamanın bitirileceği, süre uzatımının YAPI-ICF KAISER Mühendislik ve Müşavirlik Anonim Şirketi (sözleşmeye göre mühendis) tarafından idare ve yükleniciye danışılarak tespit edileceği, sonuçtan sözleşme taraflarının haberdar edileceği, tespit edilmiş uzatma süresinin değiştirilmesi yönünde taraflarca müzakere yapılamayacağı, 97 nci maddesinde; idare ya da yüklenicinin mühendisin herhangi bir kararını tatminkar bulmaması veya mühendisin başvuruyu aldığı tarihten itibaren 84 gün içinde bildirmemesi durumunda; oluşan anlaşmazlığın Paris'teki Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma-Tahkim Yönetmeliği'ne göre belirlenen üç hakem tarafından "Tahkim Yargılaması" yolu ile (yargı yoluna başvurulmadan) nihai biçimde çözümleneceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla sözleşmeden kaynaklanan yetkilerin kullanılması suretiyle belirlenen 335 günlük süre uzatımının, sözleşme hükümleri ile iç hukuk normlarına aykırılığının hukuki uyuşmazlık yolu ile giderilebilme imkanı bulunurken ceza kovuşturmasını gerektiren bir usulsüzlüğün bulunduğundan bahsetmekte hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itirazların kabulü ile İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesine ilişkin 17.11.2000 gün ve 2000/672 sayılı kararın.............'a ilişkin kısmının kaldırılmasına,

.........'in, hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin Yetkili mercii Kararını 9.1.2001 tarihinde tebellüğ ettiği halde 4483 sayılı Kanunun 9 ncu maddesinde belirtilen 10 günlük yasal süreyi geçirdikten sonra 24.1.2001 havale tarihli dilekçe ile itiraz ettiği anlaşıldığından itirazının bu gerekçe ile reddine, dosyanın .....'e ilişkin kısmının gereği yapılmak üzere ...... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi için yerine çevrilmesine 18.4.2001 tarihinde ........yönünden oy çokluğu, .....yönünden ise oybirliği ile karar verildi.

Ayrışık Oy : ...... Hafif Raylı sistem 1 nci Aşama, İnşaat, Montaj, İşletme ve Bakım Tesisleri, Çeken ve Çekilen Araç İşlerinde yüklenici konsorsiyum Siemens-Simko-Tüvasaş-Ansaldo-Güriş Ortaklığı'na:

a- Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra iş programında gecikmeye yol açacak herhangi bir değişiklik olmamasına,

b- Yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren 30 takvim günü içinde hazırlaması gereken iş programını 120 takvim günü sonra hazırlamasına,

c- Yüklenicinin hazırladığı "O" iş programına göre Cilimboz Deresinin üzerinden aktarıldığı Merinos İstasyonundaki işe başlama tarihinden yaklaşık 210 takvim günü sonra işe başlanmasına,

d- süre uzatımının belediye'ye ek mali külfet getirip getirmeyeceği konusunda herhangi bir çalışma yapılmasına,

e- Merinos istasyonu ile ilgili proje değişikliğinin imalat miktarında önemli bir maliyet artışına sebebiyet verecek nitelikte olmasına karşın yükleniciden, "ilave ödeme istemeyeceği" konusunda yazılı bir taahhüt alınmamasına,

f- İdareden kaynaklanan kusurlar konusunda herhangi bir inceleme yapılmamasına,

karşın 335 günlük bir süre uzatımı verildiği böylece belediyenin zararına yol açacak bir durumun oluşmasına neden olunduğu anlaşıldığından ............ tarafından yapılan itirazların reddi gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.

(3) Danıştay 2.D, E : 2001/342, 24.05.2001 gün ve K: 2001/1415 sayılı Kararı

Hakkında Soruşturma İzni İstenenler : 1- .........ili .......ilçesi Belediye Başkanı2- ..........aynı belediye encümen üyeleri.
Soruşturulacak Eylem : .......İlçesi İçme suyu, arıtma tesisi ve isale hattı inşaatı işi ile ilgili ihale öncesinde yapılması gereken hukuki ve teknik işlemleri tamamlamadan söz konusu ihaleyi gerçekleştirmek suretiyle belediye zararına neden olmak.
Eylem Tarihi : 1997-2000 tarihleri arası.
Yetkili Merciin Karar : 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni verilmesine.
Karara İtiraz Edenler : Haklarında soruşturma izni verilenler
İnceleme Nedeni İtiraz üzerine.

İçişleri Bakanlığından 26.2.2001 gün ve 81-108/1-1062/1635 sayılı yazı ile gönderilen dosya ve Yetkili Mercii tarafından verilmiş bulunan 11.12.2000 gün ve 2000/735 sayılı karar 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9 ncu maddesi uyarınca itiraz edenler yönünden incelenerek gereği görüşüldü:

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 44 üncü maddesi hükmü uyarınca ihale edilen Bandırma İlçesi İçme suyu, Arıtma Tesisi ve İsale Hattı İnşaatı işini: 16.1.1998 gün ve 122 sayılı Encümen Kararı ile en uygun teklifi veren Pasiner Baysan-Hidrotek Ortak Girişimi Anonim Şirketi'nin kazandığı, anılan şirket ile belediye arasında imzalanan sözleşmenin T.C. Sayıştay Başkanlığı tarafından tescil edildiği ve 7.4.1999 tarihinde yer teslimi gerçekleştirilerek işe başlanıldığı, ihale ile ilgili işlemlerde mevzuata aykırılık oluşturan herhangi bir usulsüz durumun bulunmamasına karşın yapım aşamasında işin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle belediye ile bazı kamu kurumları arasında meydana gelen uyuşmazlıklardan dolayı mevzuata uygun biçimde ihaleyi gerçekleştiren .......'ın sorumlu tutulmasında hukuka uyarlık bulunmadığından itirazların kabulü ile İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesine ilişkin 11.12.2000 gün ve 2000/735 sayılı kararın adı geçenlere ilişkin kısmının kaldırılmasına 24.5.2001 tarihinde oyçokluğu ile karar verildiği.

Ayrışık Oy :

Bandırma İlçesi İçme suyu, Arıtım tesisi ve İsale Hattı İnşaatı işi ile ilgili ihale öncesinde;

a) İsale hattının geçeceği güzergahta taşınmazları bulunan kamu kurum ve kuruluşlarından gerekli geçiş izinlerinin alınmamasına, yine bu güzergahta taşınmazları bulunan gerçek kişilerle ilgili olarak irtifak hakkı tesisi ve kamulaştırma işlemlerinin yapılmamasına,

b) Arıtım tesisinin yapılacağı alanın tahsisi konusunda mülkiyet sahibi Gönen İlçesi Belediyesi ile gerekli yasal işlemlerin tamamlanmamasına,

c) İçme suyunun alınacağı Gönen Barajından su tahsisi konusunda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile gerekli protokolün yapılmamasına,

karşın söz konusu ihalenin gerçekleştirildiği, ancak ihale sonrasında isale hattının geçtiği güzergahta taşınmazları bulunan kamu kurum ve kuruluşlarından bazılarının gerekli geçiş iznini vermemesi, arıtım tesisinin yapılacağı alanı Gönen İlçesi Belediyesinin tahsis etmemesi ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da Gönen Barajından su tahsisi yapılmaması nedeniyle projede esaslı değişiklikler yapıldığı ve bu değişiklikler sonucunda maliyet konusunda önemli oranda artışlar meydana geldiği dolayısıyla da belediye zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından ..........tarafından yapılan itirazların reddi gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.

2.5.2 Sayıştay Kararları

(1) 1.Daire, 20.06.1996 Tarih ve 6059 Tutanak Sayılı Kararı :

İşin bedelinin yabancı paralar cinsinden belirlenmiş olması halinde fiyat farkı ödenemez.

UTCD-Gama-Güriş (Kanada-Türk) Konsorsiyumunun yükleniminde bulunan Ankara Metrosu I. Etap Yapım işine ait sözleşmede, işin anahtar teslimi götürü bedeli yabancı paralar cinsinden sabit fiyat olarak belirlenmiş olduğu halde, sözleşmeye ek olarak imzalanan zeyilnamelere konulan hükümlere dayanarak eskalasyon uygulaması ile fiyat farkı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Savunmada :

"Sözleşme konusu iş, pazarlık esasına veya yüklenici tarafından belirlenen bir fiyat esasına göre olmayıp uluslar arası ihale sonucu ilgili Konsorsiyuma ihale edilmiştir. Teklif almak suretiyle gerçekleştirilen uluslar arası ihaleye yerli ve yabancı şirketlerden oluşan 5 ayrı Konsorsiyum teklif vermiştir. Yine ilgili ihale ve teklif şartları gözönüne alınarak yükleniciye ihale tarihinden sözleşme yürürlük tarihine kadar geçen süre için eskalasyon uygulaması yapılmış olup, 1 Nolu Zeyilname Madde II (2,.) hükümleri Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önceki eskalasyon uygulamasını bağıtlamaktadır. Sözleşme yürürlüğe girdikten sonra Madde 4.02 gereğince sözleşme konusu işler anahtar teslimi götürü bedeli olup, fiyat artışı ve eskalasyona tabi değildir ve uygulama bu şekilde sürdürülmektedir. Bu itibarla Sözleşme bedelinin götürü, sabit ve ABD Doları cinsinden tespitinde idare aleyhine eskalasyon ayarlaması ile yükseltilmesi şeklinde bir usulsüzlük sözkonusu değildir." denilmiştir.

Konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde;

10.04.1985 tarih ve 18721 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 85/9342 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "2886 sayılı Kanun Kapsama Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere İlişkin Genel Esaslar"ın 5'nci maddesinde yer alan:

"Uluslar arası ihale suretiyle yapılan işlerde eskalasyon veya fiyat farkı uygulaması yapılmaz; İç veya dış fiyat, ücret, vergi, sigorta vb. artışlarından dolayı herhangi bir ek ödemede bulunulmaz" biçimindeki hüküm karşısında söz konusu işte, eskalasyon veya fiyat farkının uygulanması ve herhangi bir ek ödemede bulunulması mümkün değildir.

Bu ihalede, 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli, fiyat farkı uygulamasına ilişkin "Esaslar"ın tatbiki de mümkün değildir. Zira; anılan "Esaslar"ın 4'ncü maddesinde, fiyat farkı uygulamasında, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarının baz alınması gereğine işaret olunmaktadır. Oysa, anılan işin ihalesinde Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınmamıştır.

Gerek, yetki devrine ilişkin yazışmalar ve bunlara dayanılarak alınan "karar" ve "Onay"larda; gerekse 85/9342 ve 88/13181 sayılı Kararnamelere ekli "Esaslar"ın açıklanan maddelerinde, eskalasyon uygulaması ve fiyat farkı verilmesine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Hal böyle iken; Sözleşmeye sonradan eklenen (1) nolu Zeyilname'ye Ek (1) ile şu hususlar ilave edilmiştir.

Madde I
1.1. İşbu (1) nolu Zeyilname'ye Ek (1) Yapım Sözleşmesinin 13.08 maddesi gereğince tanzim edilmiştir.

1.2 İşbu Ek'in II. Maddesinde hükme bağlanan hususlar Yapım Sözleşmesi'nin ayrılmaz bir cüz'ünün oluşturur.

Madde II
2.1 (1) Zeyilname'nin II. Maddesi tamamen iptal edilmiş ve aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde III
2.1 Sözleşme'nin 4.02 maddesi aşağıdaki aşağıdaki ek paragrafın ilave edilmesiyle değiştirilmiştir:

"Sözleşme bedeli, 1 Ocak 1993'den yürürlük tarihine kadar orijinal teklifin güncelleştirilmesinde kullanılan yıllık % 10,654 oranında bir eskalasyon ayarlamasına tabidir. Bu oran ayın başında ve her ay için o ayın başından sonuna kadar geçen süreyi kapsayacak şekilde hesaplanacaktır. Örnek olarak, Yürürlük Tarihi Mart 1993 olursa sözleşme bedeline uygulanacak eskalasyon oranı şöyle olacaktır:

10.654 = %0,8878 1 Ocak 1993'den başlayarak aylık oran 12

1 Mart ile 31 Mart 1993 arasındaki eskalasyon oranı 3X0,8878=%2,6634"

Ego Genel Müdürlüğü kendisine verilen yetki kapsamında bulunmadığı halde, Ankara Metro Konsorsiyumu ile yukarıda açıklanan şekilde ek sözleşme suretiyle, müteahhit firmaya başlangıçta da belirtildiği üzere %2,6634 oranında toplam = 15.018.246 Amerikan Doları fiyat farkı ödenmesine yol açmıştır.

Bu itibarla, 85/9342 ve 88/1318 sayılı kararnameler eki "Esaslar" hükümlerine aykırı olarak anılan işte eskalasyon uygulanması ve fiyat farkı verilmesi sonucu fuzulen ödendiği saptanan 281.396.41, ABD$+(%12 KDV) 33.767,569 ABD$=315.163,979 ABD$X14.107 TL. = 4.446.018.251 liranın tazminine,

Karar verilmiştir.

2.5.3 Yüksek Fen Kurulu Kararları

(1) Konu : Birim Fiyatları Hakkında, 31.08.1994 tarihli karar

Konu Yüksek Fen Kurulumuzca ilgili yazılar ve ekleri doğrultusunda incelenmiştir.

İstanbul Metrosu 1. Aşama 1. Kısım İnşaatı işinin sözleşmesinin 41.2 maddesinde "Eğer, sözleşmede fazla ve ilave işe uygulanacak herhangi bir fiyat yoksa Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi madde 20'deki esaslar dahilinde Yeni Birim Fiyat yapılır" hükmü mevcuttur.

Diğer taraftan, idare, sözleşme eki Zeyilname 2 ile, Teklif verme Şartnamesi'nin 14.1.3 maddesindeki Birim Fiyat Analizleri bölümüne ilaveler yaparak sözleşme birim fiyatların (teklif birim fiyatlar) oluşmasında kullanılacak analizlerde her fiyat için; Malzeme, Makine, İşçilik ve Nakliye bölüm toplamlarının toplamı (A)'nın belli bir yüzdesi (%)'nin "Müteferrik giderler karşılığı" (Uzunluk, zorluk, vantilasyon, su ve benzeri) olarak ayrıca birim fiyata ilave edileceği esasına getirmiştir. Yazılarınızda belirtildiğine göre Zeyilname 2'nin bu hükmü gereğince teklif birim fiyatları ile ilgili bütün analizlerde, işin özelliğine göre değişen "müteferrik giderler katsayısı" kullanılmıştır.

Ayrıca, yine cevabi yazınızda belirtildiğine göre, işin keşfinde bulunmayan ancak yapılma, zarureti olan bir çok iş kalemi için düzenlenen yeni fiyat analizlerinde, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinin (a) ve (b) bentlerine uygun olduğu kabulüyle aynı esaslar dahilinde müteferrik giderler katsayısı uygulanmıştır.

Söz konusu anlaşmazlık ise; keşif özetinde bulunmayan ve sözkonusu (b) bendindeki "sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler" tarifine de girmediği düşünülen bazı yeni iş kalemlerinin analizlerinin düzenlenmesinde, (c) bendindeki "Diğer idarelere ait benzer analizler" tarifinden yararlanılması ve benzer kabul edilen bu analizlerde herhangi bir müteferrik giderler katsayısı bulunmadığından bahisle, diğer idarelerin bu iş kalemlerine ait analizleri yerine birim fiyatlarının aynen alınmış olmasından doğmaktadır.

Sözleşmenin yeni birim fiyat düzenlenmesi ile ilgili 41.2 maddesinde ilgi verilen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. Maddesi Zeyilname 2'nin teklif analizlerinde hangi tip analiz formlarının kullanılacağını belirten hükümleri, yazılarınız ve eklerindeki belgelerle birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki hususlar ortaya çıkmaktadır:

1- İşin sözleşme birim fiyatlarının tespitinde, Zeyilname 2'de belirtilen analiz düzenleme esası kullanılmış olup bu analizlerin hepsinde "müteferrik giderler katsayısı" mevcuttur. Keşif özetinde mevcut olup birim fiyatlar incelendiğinde, müteferrik giderler katsayısının uygulandığı belirtilen bu birim fiyatların içinde, doğrudan tünel yapımı ile ilgili olanların yanısıra bu yapımın gerçekleşmesi için gerekli olan diğer iş kalemlerinin de (Araştırma sondajları, deneyler, mevcut hatların sökülüp depolanması, jeoteknik ölçümler, geçici yol varyantı v.b.) bulunduğu görülmektedir.

2- Anlaşmazlığa konu olan birim fiyatlar, altyapı aktarmaları ile ilgili olan, enerji ve telefon kabloları temini, montaj işçiliği, boru döşemesi v.b. birim fiyatlardır.

3- Keşif özetinde altyapı aktarmaları ile ilgili bir bölüm mevcup olup bu bölümündeki birim fiyatlar içinde "mevcut hatların sökülüp depolanması" birim fiyatı da bulunmaktadır. Yukarıda belirtildiği şekilde, sözleşme birim fiyatları tespit edilirken diğer analizlerde olduğu gibi bu işin analizinde de müteferrik giderler katsayısı uygulanmıştır.

4- "Enerji ve telefon kablolarının temini ve montaj işçiliği" veya "boru döşenmesi" işleri altyapı aktarmaları ile ilgili işler olduğundan, keşif özetinde bulunan "mevcut hatların sökülüp depolanması" işi ile benzer karakterde kabul edilebilir.

5- Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. Maddesine göre yeni birim fiyat tespit edilirken, eğer (c) bendinde belirtilen usulün kullanılması düşünülüyorsa, bu takdirde diğer idarelere ait olan ve kullanılması düşünülen analizlerin söz konusu işe ait analizlere benzer karakterde olmasına da dikkat edilmesi gerekecektir. Özellikle, teklif birim fiyat esasına göre yapılan ihalelerde, bu işte olduğu gibi, müteahhitten teklif analizler de istenmiş ise, bu analizler sözleşmenin bir eki olmakta ve sonra yapılacak benzer birim fiyatların tespitinde hangi usulün kullanılacağını belirlemektedir.

Yukarıda belirtilen bütün hususlar göz önüne alınarak, anlaşmazlığa konu olan altyapı aktarmaları ile ilgili birim fiyatların da, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. Maddesinin (a) ve (b) bendine göre tespit edilen birim fiyatlar gibi, sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan ve Zeyilname 2 ile belirtilen usul ve formlara uygun analizlere dayalı olarak bulunması, bu sırada diğer idarelere ait benzer analizlerin verilerinden yararlanılması ve her bir iş kaleminde kullanılacak "müteferrik giderler katsayısının" benzer karakterde işler için kullanılan katsayılar göz önüne alınarak, İdare ile Müteahhit arasında varılacak anlaşmayla tespit edilmesinin uygun olacağı görüşüne varılmıştır.

(2) Konu : İstanbul Metrosu, 02.07.1994 tarihli karar

Konu Yüksek Fen Kurulumuzca konu ile ilgili yazılar ve ekleri kapsamında değerlendirilmiştir.

İstanbul Metrosu 1. Aşama İnşaatı Mühendislik ve kontrolluk Hizmetleri işlerindeki keşif artışı hususundaki görüşlerimiz ilgi (a) yazımızla daha önce açık olarak bildirilmiş olmakla beraber, ilgi (b) yazınızda söz konusu edilen tereddütler üzerine konunun bir kere daha açıklanmasına gerek duyulmuştur.

Anılan işin mühendislik ve kontrolluk işlerindeki keşif artışı konusu, işin sözleşmesi ve eklerinde çeşitli maddelerde hükme bağlanmış bulunmaktadır.

1- Sözleşmenin 2.1. maddesinde, sözleşme konusunun "....işin yapılmasını üslenecek yüklenicilere uygulatılması aşamasındaki Mühendislik ve Kontrolluk Hizmetleri...." olduğu belirtilmekte, 6. Maddesinde de "Ancak kontrolluk ve danışmanlık hizmetleri süresi inşaatın yapımına bağlı olarak değişebilir." denilmektedir. Dolayısıyla, mühendislik ve kontrolluk hizmetlerinin doğal bir gereği olarak, söz konusu işte kontrolluk hizmetlerinin yapım hizmetlerine bağlı olarak yürütüleceği, diğer bir ifade ile yapım işinde herhangi bir artış veya azalma veya süre uzatımı olduğu zaman kontrolluk hizmetlerinde de bağlı olarak bir artış veya azalma olabileceği her iki maddede hükme bağlanmıştır.

2- Sözleşmenin "İş ve Hizmetlerdeki değişiklikler" ile ilgili 11. maddesinde ise daha da açık olarak "Belediye, 2886 sayılı kanun'un 63. maddesindeki kayıt ve şartlara uygun olarak bu sözleşme süresinin herhangi bir anında sözleşme kapsamına giren iş ve hizmetlerde değişiklik yapabilir, bazı kısımların yapımından vazgeçebilir veya ek iş hizmetlerin yapılmasını isteyebilir." Hükmü getirilerek mühendislik ve kontrolluk hizmetlerinde, idarenin keşif artışı veya azalması yapılabileceği bir kere daha hükme bağlanmıştır. Bilindiği üzere, 2886 sayılı Kanun'un 63.maddesi yapım işlerindeki keşif artışları veya eksilişlerini düzenleyen bir maddedir. Dolayısı ile, sözkonusu sözleşmenin 11.maddesinde 2886 sayılı 63. maddesine atıf yapılmak suretiyle, kontrolluk hizmetlerindeki keşif artışı veya eksilişlerinin yapım işlerindeki keşif artış ve eksilişlerine bağlı olarak yapılacağı vurgulanmış olmaktadır. Diğer taraftan, yine 63. maddede yapım işlerinde keşif artış veya eksilişlerine bazı sınırlamalar getirmekte (%30), ancak temel, tünel ve benzeri işler de bu limitin üzerinde de artış yapılabileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, sözkonusu metro inşaatı işi bir tünel yapımı olduğundan, 11. Maddedeki bu ifade ile, kontrolluk hizmetlerindeki keşif artışlarını da, % 30'un üzerinde bir artış yapılabileceği belirtilmiş olmaktadır.

3- Sözleşme eki "Teklif Formları" bölümünün sonundaki "Öneri Organizasyon Şeması ve Teklif Değerlendirmesine Esas Adam-Ay Ödemeler Cetveline İlişkin Açıklamalar"da;

"Mühendis'in bu işte kullanacağı kadro, işin kapsamında yapılabilecek değişiklikler, inşaatın gerçekleşmesi sırasında ortaya çıkabilecek zorunluluklar ve ilerleme durumuna bağlı olarak, teklif değerlendirmesine esas olarak verilmiş adam-ay miktara da ulaşmayabilir."

denilerek, kontrolluk hizmetlerinde yapıma bağlı olarak değişiklikler yapılabileceği ve keşif artışlarına gidilebileceği belirtilmiş olmaktadır.

Sözkonusu açıklamaların diğer bölümlerinde de, benzer şekilde, öneri adam-ay miktarlarının idare tarafından arttırılabileceği (keşif artışı) hususunda hükümler bulunmaktadır.

Bu durumda,

Sözleşme ve eklerinde mevcut bulunan ve yukarıda belirtilen açık hükümler gözönüne alınarak metro inşaatında yapım işinin yürütülmesine bağlı olarak, mühendislik ve kontrolluk hizmetlerinde keşif artışları yapılabileceği görüşüne varılmıştır.

(3) Konu: Nizip - Birecik - Şanlıurfa - Dmy. İnş. / Narlı - Toprakkale Dmy. İnş., 07.04.1994 tarihli karar

İlgi yazılarınızda, Bakanlığınız DLH İnşaatı Genel Müdürlüğü'nün 1994 Yılı Yatırım Programı ULAŞTIRMA DEMİRYOLU SEKTÖRÜ'ünde 94E010060 proje numarasıyla yer alan "Nizip-Birecik-Şanlıurfa Demiryolu İnşaatı" ile 82E010060 proje numarasıyla yer alan "Narlı-Toprakkale (Kömürler-Osmaniye) Demiryolu İnşaatı" işlerinin kredili olarak uluslar arası ihaleye çıkarılmasının planlandığı ve ihalelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tabi olmaksızın yapılmasının Bakanlığınızca uygun görüldüğü belirtilerek, adı geçen işlerin ihalelerinin 2886 sayılı Kanun'a tabi olmaksızın yapılabilmesi için Bakanlar Kararı alınacağından, konuya ilişkin Bakanlığımız görüşünün bildirilmesi istenilmektedir.

Bakanlığımızca, yukarıda belirtilen işleme olanak sağlayan 2886 sayılı Kanun'un 2990 sayılı Kanun'la değişik 89. maddesi ile ilgili olarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

1- Söz konusu işlerin belli istekliler arasında teklif alma veya pazarlık usulü ile ihale edilmesinin öngörülmesi,

2- Bu kabil işlerin takibini kolaylaştırmak, müteahhide daha fazla sorumluluk yüklemek, yeni teknolojilerin uygulanmasına imkan vermek, hakediş düzenlenmesi ve kontrolunde kolaylık sağlamak amacı ile,

a) İhaleye çıkılırken "ilgili idarelerce tespit edilmiş" birim fiyatlara dayalı olarak keşiflerin hazırlanmasının mümkün olmaması,

b) İdaresince yapılmış analizlerin bulunmaması halinde bu fiyatların müteahhitlerin tekliflerinde belirlenmesinin gerekmesi,

c) Yeni ve özel birim fiyatlar kullanılması gereğinin ortaya çıkması,

3- Anılan işin kredili olarak uluslar arası ihaleye çıkarılması halinde, ihalenin her aşamasında kredi kuruluşunun uygun görüşünün alınmasının gerekebileceği ve bu nedenle 2886 sayılı Kanun'un öngördüğü süreler içinde ihalenin sonuçlanmasının mümkün olmaması.

4- Sözkonusu işe ait şartnamelerin hazırlanmasında kredi kuruluşunun öngördüğü şartlara uyulmasının gerekmesi,

5- İdaresince söz konusu işin özelliğinin gerekçelendirilmesi, durumlarında; rekabet kuralları, müteahhidin yeterliliği ve işin kalitesinin sağlanması şartlarını beraberce taşıyan, ilgili Bakan tarafından onaylanmış usul ve esaslar çerçevesinde, sözkonusu işin 2886 sayılı Kanun'un 2990 sayılı Kanun'la değişik 89. maddesi uyarınca, anılan Kanun hükümleri uygulanmadan ihaleye çıkartılabileceği olumlu mütalaa edilmektedir.

(4) Konu: İzmir Çevreyolu - Aydın Otoyolu İnşaat Kont. Müh. Hiz. İşi Keşif Artışı, 23.02.1994 tarihli karar

Konu Kurulumuzca ilgi yazı ve eklerine göre incelenmiştir.

Mühendislik hizmetleri ile ilgili sözleşmenin 24. maddesinin (f) fıkrasında, işin yapım müteahhidine süre uzatımı verilmesi halinde mühendis7e de süre uzatımı verileceği; 23.4. maddesinde ise: "İlave edilen işler dolayısıyla fiyat farkları hariç olmak üzere, ihale bedelinde %50'den fazla bir artma olduğu takdirde İDARE artan bu işin MÜHENDİS'ce yaptırılmasında zaruret görürse MÜHENDİS'in muvafakatını ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın onayını almak şartıyla bu ilave işleri aynı sözleşme hükümleri dahilinde aynı MÜHENDİS'e yaptırılabilir." hükümleri bulunmaktadır.

Sözleşmedeki bu açık hükümlere göre gereğinin Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yapılabileceği görüşüne varılmıştır.

(5) Konu: Maliyet Hesabı, 21.02.1994 tarihli karar

Karayolları Genel Müdürlüğünün ilgi yazısında, Gümüşova-Gerede Otoyolunda, viyadük açıklığının veya yüksekliğinin 35 m.'den fazla olması halinde viyadük ile ilgili birim fiyatlarının % 10 zamlı ödenmesi konusunda, İdare, Mühendis ve Müteahhit görüşleri arasında farklılık bulunduğu kaydedilerek Kurulumuz görüşü sorulmaktadır.

Konu Kurulumuzda incelenmiştir.

İlgi yazıda;

1- Gümüşova-Gerede Otoyolunda Birincisi Gümüşova-Düzce ve Bolu-Gerede arasını kapsayan kesim 1,3, ikincisi ise, Bolu Dağı Geçişi olarak tamamlanan kesim 2 için olmak üzere iki ayrı sözleşme imzalandığı, bu iki ayrı sözleşmede birim fiyat listesindeki farklılıkların yorumundan anlaşmazlık doğduğu,

2- Kesim 1,3 ile ilgili birim fiyat listesinde ve keşif özetinde, "Büyük Sanat Yapıları (35 m. Yükseklik/açıklığa kadar)" ifadesinin yer aldığı, ancak açıklığı ve yüksekliği 35 m'den büyük viyadükler için özel bir bölüm olmadığı, bunlar için ne gibi bir zam veya ilave ödeme yapılıp yapılmayacağının belirtilmediği,

3- Buna rağmen Müteahhidin, viyadük açıklığının 35 m.'yi aştığı gerekçesiyle ilave zam talep ettiği,

4- Ancak İdare'nin viyadük projelerini onaylarken, viyadük 36,50 m. Yapıldığı takdirde ilave bir ödemenin yapılmayacağını firmaya bildirdiği,

5- Yapılan yazışmalar ve görüşmeler sonunda, müteahhidinin itirazını geri çektiği, 35.00 m.'den uzun kirişleri de kapsayan yeni birim fiyat tanzim edilerek anlaşmazlığın çözümlendiği,

6- Bolu dağı Geçişi (Kesim 2) ile ilgili birim'yi aştığında her biri için büyük sanat yapıları birim fiyatları artışı 70 m'ye kadar %10 fiyat listesi ve keşif cetvelinde, ilk sözleşmedekinden farklı olarak "Yükseklik/açıklık 35 m.,70 m'den fazla %20" ifadesinin konduğu, ayrıca keşif cetveline 35 m'yüksek ve uzun viyadükler için "Yükseklik/açıklık 35 m'yi aştığında artış, toplam 10.000.000.-USD" ilave edildiği,

7- Müteahhidin, Kesim 1.3'ün yapımı için getirdiği prekast kiriş üretim fabrikasını aynen Kesim 2 için de kullandığı bu nedenle aynı boyda, yani 36,80 m.lik kiriş imal ettiği, ancak projeler üzerine Mühendis (Kontrol Teşkilatı) ve İdare tarafından "Onay viyadük kirişleri hakkında KGM'nin 30.07.1987 gün ve 0783 no'lu yazısındaki şartın Kısım 2'deki viyadükler için de geçerli olması kaydıyla geçerlidir" şeklinde onaylandığı, ayrıca proje dağıtımı ile ilgili olarak kapak sayfası da; "35.00 m. boyundaki kirişler bu projede kullanılabileceğinden, 36.00 m. uzunluğundaki kirişler için firmanızda sözleşme fiyatlarında bir değişiklik talep edilmediği için firmanızca sözleşme fiyatlarında bir değişiklik talep edilmediği kabul edilecektir.", bilahare de kiriş imalatı için mühendis tarafından verilen yazılı izinde, "KGM'nin 30.07.1987 gün ve 0783 sayılı yazısında belirtilen hususların kabul edilmesi.... şartıyla kiriş üretimi uygun bulunmuştur." İfadelerinin konduğu,

Ancak müteahhidin, sözleşmedeki hükme dayanarak açıklığı 35.00 m.yi aşan büyük sanat yapılarında, kendisine o sanat yapısı ile ilgili tüm birim fiyatlarda %10 zamlı bedel ödenmesini talep ettiği, ayrıca açıklık 35.00 m'ye düşürüldüğü takdirde, viyadük boyunu muhafaza edebilmek için gerekli 1 adet ayak ve temel maliyetinin, viyadüğün toplam maliyetinin %10 mertebesinde olduğunu ileri sürdüğü, ifade edilmektedir.

Konu, ilgi yazı ve eklerine göre Kurulumuzda değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme sonucunda, 2. Kesimde (Bolu Dağı Geçişi)

1- 1.3 kesimlerinde farklı olarak birim fiyat listelerinde "Yükseklik/açıklık 35 m'yi aştığında her biri için tüm Büyük Sanat Yapıları birim fiyat artışı, 70 m'ye kadar % 10, 70 m'den fazla % 20" şeklinde birim fiyatlar ve bu birim fiyatlara dayalı olarak yapılan keşif özetinde de, yükseklik/açıklık 35 m 'yi aştığında karşılık olarak 10.000.000.- US $ bedel bulunduğu,

2- 36.80 m'lik standart kirişler kullanıldığı takdirde birim fiyat tariflerinde belirtilen "Büyük Sanat Yapıları" açıklarının 35.00 m'yi aştığı,

3- Birim fiyatlar karşılıklı anlaşma ile oluştuğu, proje üzerine, taraflardan biri tarafından, diğerinin kabullenmediği bir notla, birim fiyatların değiştirilemeyeceği, İdare tarafından, bir yerde birim fiyat değişikliği anlamına gelen bu not'a müteahhit, sözleşme ve eklerine uygun olarak itirazda bulunmuşsa, açıklık ve yüksekliği 35 m'den daha büyük yapılan viyadüklerin, sözleşme eki birim fiyat listelerinde ve keşif özetinde bulunan fiyatları ile, yani % 10 zamlı olarak ödenmesi gerektiği,

Ancak İdarenin viyadüklerin açıklık ve yüksekliklerine resen karar verme yetkisi olduğuna göre, bundan böyle yapılacak işlerde, daha ekonomik olması ve herhangi bir sakınca yaratmaması halinde, başlanılmamış viyadüklerin açıklık ve yüksekliklerinin 35 m'den daha az olacak şekilde projelendirilmeleri ile zamsız fiyatlarla uygulama yapılabileceğinin de gözden uzak tutulmaması,

Görüşüne varılmıştır.

2.6 Milletlerarası Antlaşma (Örnek)

Karar Sayısı : 95/7355

"Antalya Su ve Çevre Sağlığı Projesi"nin finansmanı için Uluslar arası İmar ve Kalkınma Bankası'ndan sağlanan 100 milyon ABD Doları tutarındaki krediye dair 5 Temmuz 1995 tarihinde imzalanan ilişik İkraz ve Garanti Anlaşmaları ile ek mektupların, imzalandıkları tarihten geçerli olmak üzere onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın teklif yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 ncü ve 5 nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 6/10/1995 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Satın Alma ve Danışmanlık Hizmetleri

Bölüm 1. Mal ve Hizmetlerin Alımı

Kısım A : Genel

Mal ve hizmetlerin satın alımı Ocak 1995'de Banka tarafından yayınlanmış bulunan "IBRD ve IDA ikazları çerçevesindeki alımlara ait (Rehber)'in Bölüm I'i altında belirlenmiş bulunan usullere göre ve bu bölümün aşağıda belirtilen şartlarına göre gerçekleştirilecektir.

Kısım B : Uluslar arası Rekabete Açık İhale

1- Bu Bölüm'ün Kısım C'de belirtilenleri hariç, mal ve hizmetlerin satın alımı Rehber'in Ek 1'ndeki 5. Paragrafı ve Rehber'in Bölüm 2'sindeki şartlara uygun olarak ihale edilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.

2- İş ihalelerine katılacaklar Rehber'in 2.9 ve 2.10 paragraflarındaki şartlara uygun olarak ön yeterliliğe tabi tutulacaklardır.

Kısım C : Diğer Satın Alma Usulleri

1- Ulusal Rekabeti Açık İhale

a) Her bir kontrat değeri 3.000.000 dolar'a eş değer veya,daha az olan tahmini maliyete sahip ve toplam olarak 7.000.000 $ eş değerde veya daha az inşaat işleri, ve

b) Tahmini sözleşme bedeli 125.000 dolar veya daha az eş değerde toplam bedeli dolar eşdeğerini geçmeyen mobilyalar Banka'nın yeterli gördüğü usullerle ve yerel ilanlı, açık rekabetli ihalelerle yaptırılabilir.

2- Uluslar arası Alışveriş

Tahmini sözleşme bedeli 250.000 dolar veya daha az eşdeğerde ve toplam olarak 1.000.000 dolar veya daha az olan su sayaçları ve bilgisayar yazılımları, Rehberde yer alan paragraf 3.5 ve 3.6 hükümlerine tabi ve uygun bir şekilde kontrat çerçevesinde uluslar arası alış-veriş şartlarına göre satın alınabilir.

3- Ulusal Alışveriş

Tahmini sözleşme bedeli 50.000 dolar veya daha az eşdeğerde, ve toplam eşdeğeri 300.000 dolar veya daha az olan bilgisayar parçaları, Rehber çerçevesinde en az değişik satıcıdan alınan fiat tekliflerinin karşılaştırılmasıyla, Rehber'in paragraf 3.5 ve3.6 hükümlerine uygun bir şekilde Ulusal Alışveriş prosedürlerine bağlı kalınarak satın alınabilir.

Kısım D : Satın Alma Kararlarının Banka Tarafından İncelenmesi

1- Satın Alma Planlaması

Herhangi bir ihale veya ön yeterlilik davetini yayınlamadan önce, Preje için teklif edilen satın alma planı, Rehber Ek 1'in paragraf 1'inin şartına uygun olarak, incelemek ve onaylanmak, üzere Banka'ya sunulacaktır. Bütün çalışma ve malların satın alımı bahsedilen paragraf 1'in şartıyla, Banka tarafından onaylanmış olarak bu satın alma planına uygun olarak gerçekleştirilecektir

2- Ön İnceleme

Bu Çizelge'nin Kısım B'si çerçevesinde temin edilen her kontrat ve 1.000.000$ veya daha fazla eşdeğer olarak tahmin edilen ve bu Çizelge'nin Kısım C (1)'ine göre edilen her kontrat için Rehber Ek 1'in 2 ve 3'üncü paragraflarında belirtilen prosedürler uygulanacaktır.

3-Son İnceleme

Bu Kısmın paragraf 2'si tarafından kapsanmayan her bir sözleşmeye ilişkin, Rehber Ek 1'de yer alan paragraf 4'de belirtilen prosedürler uygulanacaktır.

2.7 Kredici Kuruluşların Yazılarından Bir Örnek

ULUSLARARASI İMAR VE KALKINMA BANKASI

05/07/1995

Sayın Yetkili,

1. Uluslar arası İmar ve Kalkınma Bankası (Banka) ve Antalya Su ve Atıksu İdaresi (Borçlu) arasında aynı tarihte yapılan İkraz Anlaşmasının (Antalya Su ve Atık Projesi) Çizelge 4, Bölüm 1, Kısım C dahilindeki hükümlere işaret etmekteyiz. Bu proje için sağlanan ikraz kapsamında finanse edilecek her kalemin amacına yönelik olarak ve yukarıda adı geçen hükümlere uygun olarak yapılacak ihalelerde Banka, 3 Eylül 1983 tarihli 2886 sayılı ihale kanunu ve 17 Mart 1984 tarihli 2990 sayılı ihale kanunu uyarınca kapalı zarf usulü teklif verme yöntemlerini uygulayacaktır. Bu yöntemlerin uygulanması esnasında aşağıdaki hususlar dikkate alınacaktır:

(i) İhaleye katılacak şirketler ilk tebliğin yapıldığı günden sonra en geç 30 gün içerisinde tekliflerini sunacaktır.

(ii) Teklifler sadece "tahmin edilen fiyatı" aştıkları için red edilemeyeceklerdir. Tekliflerdeki fiyatların yapılan tahminlerden çok yüksek olduğu hallerde, ilgili tüm bilgiler Banka'ya sunulacak ve borçlu yeniden teklif almak üzere sözleşme koşullarını değiştirmek veya en düşük teklifi değerlendirmeye almak hususlarında Banka ile beraber karar verecektir.

(iii) Teklif dosyalarının açılması esnasında, teklif veren kuruluşların temsilcilerinin açılışta bulunmalarına bağlı olmayarak tüm katılımcılar ihale işleri ile ilgili itirazlarını bildirebilirler.

(iv) Banka tarafından finanse edilen tüm faaliyetlerde yerli hiçbir şirkete özel muamelede bulunulmaz.

(v) Yapılan değerlendirmeler sonucu en düşük teklifi veren ve yeterli teknik standartlara ve mali kaynaklara sahip olduğu kanısına varılan firma ihaleyi alır. Tekliflerin değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulacak fiyatın yanısıra, ilgili şartlar ile en düşük veren firmanın belirlenmesinde teklif dökümanları esas olarak alınır.

(vi) Yapılacak olan sözleşmeler, işlerin orijinal kapsamı aşıldığı veya altında kalındığı haller için adil düzenlemeler getirilmelidir.

3 YETKİLİLERİN GÖRÜŞLERİ

3.1 Sayıştay Başkan vekili sayın Necip PEKÇEVİK' in görüşleri:
Dünya Bankası veya uluslararası krediye istinaden yapılan inşaat işlerinde uygulanan (Fidic) İdari Şartnamesiyle ilgili tespit ve öneriler :

Dünya Bankası veya uluslar arası krediye istinaden yapılan inşaat işlerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 89 uncu maddesi uyarınca genel olarak Müşavir Mühendisler Uluslar arası Federasyonu (Fidic) İdari şartnamesi hükümleri uygulanmaktadır. Fidic ile getirilen düzenlemelerin bir kısmı iç mevzuatımızdaki düzenlemelere benzemekte ise de büyük çoğunluğu farklı düzenlemeler getirmiştir. Bu usul ile yapılan işlerde sözleşme ekleri:

a) Kabul mektubu
b) Teklif
c) Özel sözleşme şartları, kısım II
d) Genel sözleşme şartları, kısım I
e) Teknik şartnameler
f) Projeler
g) Keşif cetvellerinden
oluşmaktadır. Yukarıda yer alan belgeler birbirlerini tamamlayıcı ve açıklayıcı olarak kabul edilmesine karşın, anlamda belirsizlik ve aykırılıklar olması halinde sıralama durumuna göre öncelik kazanmaktadır.

Teklif sahipleri teklif öncesi her türlü işin yapılacağı yerleri görme hakkına sahiptir. Böylece teklif edilecek fiyatın tutarlı ve geçerli olması sağlanmış olacaktır. Teklif birim fiyatı veren yükleniciler şartname ekinde verilen bir sayfalık fiyat analiz cetvelini doldurmalıdır.

İhaleler davet usulüyle yapılmakta olduğundan, teknik yeterliliğe sahip tüm firmalara açıktır.

Verilen tekliflerin değerlendirilmesinde idare herhangi bir teklifin,

a) IBRD'nin seçilebilirlik kriterlerine uyup uymadığını,

b) uygun bir şekilde imzalanıp imzalanmadığını,

c) gerekli teminatlara sahip olup olmadığını,

d) teklif dökümanlarında verilen gereklere uygun olup olmadığını,tespit eder. İdare önyargısız olarak en düşük teklif fiyatını verdiği tespit edilen ancak buna ilaveten; sözleşmenin fiilen yerine getirilmesi için şart olan yeterlilik, nitelik ve kaynaklara sahip olan teklif sahibine ihaleyi verir. Yani ihaleye en düşük teklifin verilmesi o firmanın kazanması için yeterli değildir. İhaleyi kazanan firma için Dünya Bankasının (krediyi veren kuruluş) onay vermesi ikraz anlaşmasının gereğidir. Örneğin; en düşük teklifin 43 milyar en yüksek teklifin 81 milyar olduğu bir ihalede, iş 51 milyar teklifli firmada kalabilmektedir.

Teklif sahibi, keşiflerde belirtilen bütün kalemler için iş miktarı belirtilmiş olsun veya olmasın fiyat ve tutar hanelerini doldurmalıdır. Fiyat ve tutar haneleri doldurulmayan kalemler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmaz, bunlar için gerekli fiyat ve tutarlar keşiflerdeki diğer kalemlere dahil edilmiş sayılır.

İdare tarafından hazırlanan fiyatlandırılmamış keşif cetvelinde bulunan özel poz numaraları dışında kullanılan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile diğer Resmi idarelere ait birim fiyat poz numaraları sadece o pozun birim fiyat tarifini vermek amacıyla yazılmaktadır. Bu konulara ilişkin ayrıntılı açıklamalar teknik şartname bölümünde ayrıca yer almalıdır. Zaten malzemeler ve işçilikler Türk standardı veya eşdeğer uluslar arası yetkili standartlar ve teknik şartnamelere uygun olmak zorundadır. Yapımda kullanılacak tüm inşaat, elektrik ve mekanik tesisat malzemeleri için yüklenici idareye en az (3) numune sunmalı ve idarece bunlardan biri onaylanmalıdır. Tüm malzemeler ve işçilik sözleşmedeki bunlarla ilgili tanımlamalara uygun teste tabi tutulur.

Yasal ve fiziksel bakımdan imkansız durumlar dışında, yüklenici üstlendiği işleri sözleşmeye bağlı kalmak suretiyle yapacaktır. İşin başlamasından kesin kabul belgesinde belirtilen tarihe kadar, yüklenici, işlerin korunmasından sorumludur.

Yüklenici işi öngörülen süre içinde tamamlanmasını başaramayacak olursa o zaman sözleşmede gecikme tazminatı deyimiyle ifade edilen miktarı bu kusuruna karşılık olarak idareye ödemelidir.

Sözleşme bedelinin % 15 oranında avans sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciye ödenir.

Hakediş miktarından % 12 lik teminat kesintisi aylık ara hakedişlerden yapılır. İhzarat ödemesi sözleşme ekinde düzenlenmiştir.

Hakedişin mühendise sunulmasından itibaren 56 gün içerisinde ödenmesi gerekir. Bir kısım sözleşmelerde "Bu süre içersinde ödenmeyen hakedişlerin 56 günü aşan süreleri iş bitim tarihine eklenecektir. Geciken sürede hakediş miktarı üzerinden ve Türkiye Cumhuriyetinin uyguladığı yasal faiz oranını aşmamak kaydıyla mühendis tarafından tespit edilecek ilave faiz miktarının geciken hakedişe gün hesabı ile ilave edilecektir" şeklinde ilaveler yapılmaktadır.

Mühendis sözleşmede yer alan herhangi bir işi artırma ve azaltma yetkisine sahip olduğu gibi, sözleşmede olmayan herhangi bir işi yaptırma yetkisine de sahiptir. Keşif artışına ilişkin herhangi bir sınırlama yoktur. Örneğin ihaleden sonra oluşturulan yeni birim fiyatlarla,

inşaat imalatında 165 adet,
makine imalatında 108 adet
elektrik imalatında 250 adet
ki toplam 523 iş ve imalat kalemi hakedişe dahil edilip % 392,6 keşif artışı yapılabilir.

Mühendisin Birim Fiyatları Tespit Yetkisi :
Sözleşme şartnamesinin Genel Şartlar bölümünde mühendisin birim fiyatları tespit yetkisi ile ilgili olarak aşağıdaki metin düzenlenmiştir.

"İşlerin tümünün yada bunlardan bir kısmının mahiyeti ya da miktarına nispetle herhangi bir çıkarma veya ilavenin mahiyet ya da miktarı, böyle bir çıkarma veya ilave nedeniyle, Sözleşmede İşlerin herhangi bir parçası için öngörülen Birim Fiyat ya da tutarı Mühendisin düşüncesine göre gayri makul ve uygulanmaz kılıyorsa, o taktirde MÜHENDİS ve YÜKLENİCİ uygun bir Birim Fiyat ve tutarı aralarında kararlaştıracaklardır. Anlaşmazlık durumunda ise, MÜHENDİS koşulları göz önünde tutularak, kendince makul ve uygun göreceği başka Birim Fiyat ve Tutarı tespit edecektir.

Keza aşağıdaki koşullara uyulmadığı sürece, bu Maddenin (1)'nci fıkrasına göre arttırma ya da azaltma yapılmayacağı gibi bu Maddenin (2)'nci fıkrasına göre de Birim Fiyat ve Tutarlarda değişiklik yapılmayacaktır. Bunların yapılabilmesi için, mümkünse emrin veriliş tarihinden hemen sonra ve, fazla ve ek işlerin söz konusu olması halinde, mümkünse işlere başlanmasından önce veya hemen sonrasında aşağıda belirtilen kimseler tarafından ilgili şahsa yazılı duyuruda bulunması gerekecektir :

(a) ek ödenek yada bir Birim Fiyat ve Tutarı isteme niyetine ilişkin olarak, YÜKLENİCİ tarafından MÜHENDİSE yapılacak duyuru, veya

(b) bir Birim Fiyat veya Tutar değiştirme niyetine ilişkin olarak MÜHENDİS tarafından YÜKLENİCİ'ye duyurulur."

Bu maddede işin devamı sırasında fazla veya çıkarmalarda hangi fiyatın esas alınarak ödeme yapılacağı, ihale sonrası oluşan yeni duruma göre fiyatın nasıl belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Şüphesiz bu belirleme yetkisi sınırsız değildir.

Fiyat tespiti yapılırken objektif kriterlerin, piyasa fiyatlarının veya benzer analizlerin göz önüne alınması hakkaniyet açısından önemlidir. Mühendis fiyatı gayrı makul buluyorsa bunu nasıl tespit ettiğini, bu kanıya nasıl vardığını açıklamak ve belgelemek zorundadır. Ancak uygulamada bu maddeye istinaden mühendisin fiyat tespitinde her türlü yetkiye sahip olduğu gibi bir düşünce ile gelişigüzel fiyat belirlemeleri yapılmaktadır. Yukarıdaki maddede yeni birim fiyatın oluşumunda yer alan malzeme, işçilik ve nakliye rayiçlerinin nasıl belirleneceğine ilişkin açık bir hüküm olmadığından, yeni birim fiyatın oluşumunda yer alan bu girdilerin objektif kriterlere göre tespit edilip edilmediği hususunda tereddütler hasıl olmaktadır.

Bu tereddütlere engel olmak bakımından bundan böyle düzenlenecek bu tür sözleşmelerde yeni fiyatın tespiti ile ilgili hükümde, yeni birim fiyatın oluşumunda yer alan malzeme, işçilik ve nakliye rayiçlerinin tespit usulünün açıkça belirtilmesi önem arz etmektedir.

Fiyat Farkları
Fiyat farkları sözleşme ekinde yer alan formülasyon dahilinde ödenmektedir. Kullanılan veriler, genelde Devlet İstatistik Enstitüsü verileridir. Baz ve cari endeksler kullanılarak fiyat farkı ödenmektedir. Bununla ilgili sözleşme metni şu şekildedir.

"Baz olarak kabul edilen indeksler ve fiyatlar teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki indeks ve fiyatlar olarak düşünülmektedir. Cari olarak fiyat farkı ayarlamalarına alınacak olan indeks ve fiyatlar ise; ara hakedişin yüklenici tarafından mühendise sunulduğu tarih (bir kısım sözleşmelerde mühendise sunulduğu tarihten 28 gün önceki indeks ve fiyatlar) olarak kabul edilmektedir. Herhangi bir zamanda ve şekilde indekslerin elde edilememesi durumunda mühendisin belirleyeceği ve geçici olarak kullanılacak indeksler kabul edilecektir. Gerçek indeksler elde edildiğinde eskisine göre ayarlama yapılacak ve aradaki fark bir sonraki hakedişte artı ya da eksi olarak hakediş tutarına ilave edilecektir."

Uygulamada baz olarak hangi indeksin alınacağı konusunda ihtilaf çıkmaktadır. Konuyu bir örnekle açıklayalım. İhale tarihi 10.12.1993 olan hastane inşaatında, baz indeks ne olmalıdır? Hastane inşaatının ihale tarihi 10.12.1993, bu tarihten 28 gün geriye gidildiğinde ulaşılan tarih 12.11.1993 dür. Baz indeks olarak 1-30 Kasım 1993 tarihlerini kapsayan 4 Aralıkta yayınlanan DİE verileri mi? Yoksa 12.11.1993 tarihinde elde olan 1-31 Ekim 1993 tarihini kapsayan 4 Kasımda yayınlanan DİE verileri mi? dikkate alınacaktır. Bilindiği gibi Devlet İstatistik Enstitüsü (DİE) tarafından yayınlanan indeksler aylık olup adı geçen kuruluş tarafından günlük indeks yayınlanmamaktadır. Yayınlanan aylık indeksler ait oldukları ay içinde indekse dahil mal ve hizmetlerin fiyatlarında meydana gelen hareketlerin ağırlıklı ortalamasını göstermektedir. Herhangi bir ayın ilk gününden son gününe kadar meydana gelen fiyat hareketlerinin ağırlıklı ortalaması olan o aya ait indeksler takip eden ayın 4 üncü günü yayınlanmaktadır.

Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından günlük indeks yayınlanmadığından sözleşmede yer alan "teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki indeks ve fiyatlar" ibaresinden, teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki günün dahil olduğu aya ait indeks ve fiyatların anlaşılması gerekir. Yani 1-30 Kasım 1993 tarihlerini kapsayan 4 Aralıkta yayınlanan indeks ve fiyatlar dikkate alınmalıdır. Uygulamada ortaya çıkan ihtilaf yargı kararları ile netlik kazanmıştır. Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.10.2001 tarih ve 25341 nolu tutanağı ile Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 30.10.1997 tarih E:2822 K:4557 nolu ilamı yukarıdaki görüşü doğrulamaktadır.

İhtilafların Çözümü :
İşlerin yürütülmesi sırasında veya sözleşmeden dolayı idare ile yüklenici arasında çıkan anlaşmazlık durumunda mesele ilk önce mühendise yazılı olarak bildirilecektir. Meselelerin çözümünde öncelikle dostane çözüm aranmalıdır. Mühendis bu konudaki kararını idare ve yükleniciye bildirir. İdare ve yüklenici mühendisin kararından tatmin olmamış ise; yüklenici yabancı firma ya da yabancı firmanın da bulunduğu bir konsorsiyum ise meselenin halli için kanuni yollara başvurabilir. Şayet yüklenici Türk firması ise ya da Türk firmalarından oluşan bir konsorsiyum ise mesele Ankara mahkemelerinde dava edilir. Anlaşmazlıkların çözümü için şayet tahkim yolu açılmış ise, bu durumda anlaşmazlıklar bir veya birden fazla hakemin bulunduğu bir ortamda sonuçlandırılır.

Öneriler
1- Proje ve keşiflerin sağlıklı hazırlanması işin bitim tarihi açısından önemli olduğu gibi, finansman boyutunda ortaya çıkabilecek yetersizlikleri de giderecektir.

2- Keşif özet cetvelinde yer alan teklif fiyatlarının ihale sonrası çok kolay şekilde değiştirilmesi ihale hukukunun temel ilkeleri olan açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı olduğundan, sözleşmede bununla ilgili düzenlemelere açıkça yer verilmelidir.

3- Mühendisin ihale sonrası oluşturulan imalatlarla ilgili olarak fiyat belirleme yetkisinde belirli kriterlerin getirilmesi gerekir.

4- Fiyat farkı ödemeleri ile ilgili madde açık ve ihtilafa mahal vermeyecek şekilde düzenlenmelidir.

5- İmzalanan sözleşme metnindeki dile önem verilmelidir. Muğlak ve anlaşılmaz ifadelerden kaçınılmalıdır. Birbirleriyle çelişir görünen hükümlere dikkat edilmelidir.

4 KONUNUN ÖNEM VE BOYUTU

İnceleme/araştırma konumuz olan uluslararası ihaleler ile bu ihalelerde esas alınan FIDIC şartnameleri hükümlerinin incelenip araştırılmasını gerektiren çok önemli nedenler bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmının açıklanması bile konunun anlaşılmasına önemli katkı sağlayacaktır.
Her şeyden önce, 1970 li yılların başından itibaren inşaat şirketlerimizin yurt dışında uluslar arası ihalelere katılarak; incelemeye çalıştığımız şartname hükümlerine göre inşaat sözleşmeleri imzaladıklarını biliyoruz. Bu günde inşaat firmalarımız Dünyanın bir çok değişik ülkesinde aynı inşaat sözleşmelerini yapmaya devam etmektedirler. Uluslar arası ihalelerin günümüz mühendislik hizmetlerine getirdiği çok yeni boyutlar bulunmaktadır. Bunları da denetim,müşavir mühendislik,müstakil proje üretimi olarak ifade edebiliriz. Tüm Dünyada Müşavir Mühendis ve Mimarlar inşaat firmalarından ayrı olarak örgütlenmektedir. Ülkemizde, Müşavir mühendis ve mimarlar 1984 yılında ayrı bir tüzel kişilik olarak örgütlenmişlerdir. Dünya piyasalarından özel müşavir mühendislerimizin daha fazla pay alabilmesi için uluslar arası ihalelerin yöntem ve şartnamelerinin üzerinde çalışılması zaruridir. Konumuz; üzerinde daha fazla çalıştırılmasını gerektirecek daha önemli sebeplere de sahiptir. Çünkü ülkemizde yaklaşık 20 yıldır, oto yol, köprü, kanalizasyon, atıksu ve içme suyu gibi altyapı hizmetleri uluslar arası kredi kuruluşlarından sağlanan kredilerle yapılmaktadır.Ve bu krediler T.C. Hükümeti garantisiyle verilmektedir. Kredinin verilmesinin diğer olmazsa olmaz şartı ise uluslar arası ihale yapılması ve bu ihalelerde FIDIC şartnamelerinin uygulanmasıdır. Kamu kurum ve kuruluşları ile belediyelerimizin ise aldıkları kredileri şimdiye kadar rasyonel kullandıklarını söylemek mümkün değildir. Önerilen sistemin bilinmemesi ve vaktinde gerekli yasal düzenlemelerin yapılamaması nedeniyle bir yandan alınan kredilerle başlanılan yatırımlar bitirilemez iken,krediler vadelerinde ödenememiş ve bunlar T.C.
Hazinesi tarafından üstlenilmiştir. T.C. Hazine Müsteşarlığının web sitesindeki verilere göre 31/12/2001 tarihi itibariyle kamu kuruluşlarının vadesi geçmiş dış kredi borçları TL bazında aşağıdaki gibidir:

Kuruluş adı Anapara Faiz Gec.faizi Toplam (milyar tl)
Belediyeler 1.849.060 82.200 2.542.345 4.473.605
Kamu İkt.Teşb 936.930 38.410 501.741 1.577.081
Üniversiteler 11.272 6.932 24.254 42.459
Diğer 1.117.819 397.092 108.201 1.623.112
Gnl.Toplam 3.915.081 624.633 3.176.541 7.716.256

Vadesi geçen borç miktarı toplam 7.716.256.000.000.000 TL'dir. Faiz miktarları ayrıca incelenmeye değer. Hazine Müsteşarlığının verilerine göre sadece belediyelerimizin 1996 yılından sonra hazine garantisiyle aldığı dış kredinin tutarı 2.200.000.000 ABD Dolarıdır.(2 milyar 200 milyon) Hazine Müsteşarlığının garanti verdiği dış kredilere karşılık borçlu kuruluşların borçlarını ödememeleri nedeniyle 1992-2000 yılları arasında kredici kuruluşlara yaptığı ödeme tutarı 3.900.000.000 ABD Dolarıdır. Rakamlar inceleme/araştırma konumuzun önemini çok açık bir şekilde gösterdiği gibi,çok ciddi bir sorunla karşı karşıya olduğumuzu da göstermektedir. Geç kalınsa da aşağıda yeri geldiğinde temas edileceği gibi devletin ilgili kuruluşlarının da son bir iki yılda sorunun farkına vardığı anlaşılmaktadır.
5 İNCELEME-TAHLİL

İnceleme/Araştırma konumuzu; özelde Belediyelerin genelde tüm kamu kurum ve kuruluşlarının dış finansman kaynaklarından sağladıkları kredilerle,krediyi veren kuruluşların talepleri doğrultusunda yaptıkları uluslar arası altyapı ihaleleri ile bu ihalelerde esas olarak alınan örnek FIDIC şartnameleri oluşturmaktadır. Litaratür'de farklı tanımlamalar olsa da; genellikle,ihaleye iştirak eden müteahhit yada müteahhitlerin, işveren ile ayrı milliyette olmaları ile proje bedelinin değişik para birimleri ile ödenmesi sureti ile yapılan ihaleler uluslar arası ihale olarak adlandırılmaktadır.(1) Yurdumuzda bu tür ihaleler uzun süredir yapılmaktadır. Çünkü altyapı hizmetleri için kredi sağlayan kuruluşlar ihalelerin uluslararası yapılmasını, bu ihalelerde 2886 sayılı yasa ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanmamasını bunların yerine örnek FIDIC şartnamelerinin ihalelerde esas alınmasını şart koşmaktadırlar.Anayasamızın 90. maddesine göre ise bu tür Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir. Yine 2886 sayılı yasa 82 ve 89. maddeleri ile bu tür bir uygulamaya izin vermiştir.4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun ise 3. maddesinin (C) bendinde ;

"Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri, bu Kanuna tabi değildir." Denilerek bu tür ihaleler açıkça kanun uygulamasından istisna edilmişlerdir.1998 yılından beri Bütçe kanunlarına ve Devlet İhale Genelgelerine de benzer hükümler konulmaktadır. Bunların ilgili bölümleri bilgi için yukarda mevzuat bölümünde verilmişlerdir. Bu tür ihaleler FIDIC şartnamelerine göre ya "teklif Birim Fiyat" yada "anahtar teslimi" götürü usulle yapılmaktadır.Teklif birim fiyat sisteminde teklif isteme mektubunda işveren sözleşme kapsamında yapılacak işleri isteklilere bildirmekte istekliler ise her kalem işin karşısına tekliflerini vermektedirler. Götürü usul denilen anahtar teslim yönteminde ise sözleşmeye konu olan iş isteklilere bildirilmekte; onlar ise total tekliflerini işverene bildirmektedirler.Aşağıda inceleyeceğimiz FIDIC örnek şartnamelerinde iki usulle ilgili iki ayrı örnek (taslak) şartname önerilmektedir. Şartnameler incelenirken,konuyla ilgili yapılan idari ve yasal düzenlemelere de dikkat edilmesi zorunludur. Şimdiye kadar konu hakkında yeterli çalışma yapılmamış olsa da uygulayıcıya yön verecek bazı düzenleyici işlemler ilgili kuruluşlar tarafından yayınlanmış bulunmaktadır. Bunlar hakkında yeri geldiğinde gerekli açıklamalar raporun ilgili bölümlerinde yapılacaktır. Örneğin; burada hemen belirtmemiz gerekir ki T.C Hazine Müsteşarlığı 03/01/2001 gün ve 24276 Sayılı Resmi Gazetede yayımladığı " Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ' in 2. maddesinin (d) ve (f) fıkralarında ki ;

"d) Müsteşarlık, 2. maddenin (b) bendinde yer alan kriterler çerçevesinde DPT Müsteşarlığı tarafından uygun görüş verilen projeler için bakandan alınan onay çerçevesinde Anahtar Teslimi Bazında Uluslar arası Kredili İhale izni verebilir.
..........

f) İkili işbirliği protokolleri kapsamında bulunan Projeler içinde Anahtar Teslimi Bazında Uluslar arası Kredili İhaleye çıkılması zaruridir."

Hükümlerle bu tür ihalelerde anahtar teslim ihale yöntemini benimsemişken; 21/07/2001 Gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas Usullere Dahil Tebliğ' de" bu görüşten vazgeçilmiş ve önceki tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır.

Yedi ay gibi kısa bir sürede görüş değiştirilmesi, konu hakkında daha net tavrın belirlenmediğinin bir göstergesi olsa gerek. Bu genel bilgilerin ışığında FIDIC 'in ve hazırladığı şartnamelerin nasıl bir inşaat sözleşmesi öngördüğü konusunu incelemeye başlayabiliriz:

5.1 FIDIC nedir?

"FIDIC" 1913 yılında İsviçre'nin Lozan kentinde kurulmuş olan ve Türkçe' ye "Müşavir Mühendisler Uluslar Arası Federasyon'u "olarak çevirebileceğimiz "Federatıon Internatıonale Des Ingenieurs Conseils"i oluşturan Fransızca kelimelerinin ilk harfleridir. Adından da anlaşıldığı üzere FDIC Müşavir/ Mühendisler tarafından kurulmuş tüzel kişiliği haiz bir dernektir.Bu fedarasyona her ülkeden ancak bir tek kuruluş üye olabilmektedir ve federasyon bugün 65 ülkeden üyeye sahip uluslar arası bir meslek kuruluşu niteliğindedir. FIDIC' in hazırladığı şartname/kitaplardan kırmızı kitabı 1969 yılında " Asya ve Batı Pasifik Müteahhitleri Birlikleri Uluslararası Federasyonu" 1971 yılında ise " Amerika Birleşik Devletleri Genel Müteahhitleri Birliği" ve "Amerikalılar Arası İnşaat Endüstrisi Federasyonu" kabul ve tasdik etmişlerdir. Türk Müşavir/ Mühendisler Mimarlar Birliği 1987 yılında birliğe üye olarak, birliğin Türkiye'deki temsilciliğini üstlenmiştir ve birlik yayınlarının her türlü hak ve imtiyazına sahiptir.

"Müşavir Mühendisler Uluslar Arası Federasyon'u " ile "Bina ve Bayındırlık İşleri Fedarasyonu" "Fedaration Internationale du Batıment Et Des Travaux Publics" tarafından, 1957 yılında Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde uygulanmak üzere ilk defa örnek bir FIDIC şartnamesi hazırlanarak yayınlanmıştır. Bu kitap; ismi " İnşaat Mühendisliği İşleri İçin Sözleşme Koşulları" olmasına karşın ilk baskısındaki kapak renginden dolayı "Kırmızı kitap olarak" bilinmektedir. Kitabın 4. basısı TMMMB tarafından " İnşaat İşleri İdari Şartnamesi" adıyla Türkçe'ye kazandırılmıştır.

(1999 yılında yenilenen 5. bası Türkçe'ye çevrilmemiştir.) FIDIC 1999 yılında şartnamelerinin sistematiğinde bazı değişiklikler yaparak inşaat sözleşmeleri için 4 örnek şartname yayınlamıştır. Hiç biri Türkçe'ye henüz kazandırılmayan ve aşağıda isimleri verilen bu kitaplardan,en çok bilineni ve kullanılanı 5. baskısı yapılan kırmızı kitaptır. Ayrıca halen ülkemizde bazı ihalelerde "İngiltere İnşaat Mühendisleri Odası' nın" "İnstitute of Civil Engıneers" "ICE" tarafından hazırlanmış aynı mahiyette başka bir şartnamenin örnek alındığını da not olarak belirterek FIDIC tarafından hazırlanan 4 örnek şartnameye bir göz atalım:

1. İnşaat işleri Sözleşme ve İdari Şartnamesi.(Condition of Contract for Construction) Bu kitap adından da anlaşılacağı gibi ihale ve inşaat sözleşmesinin temel ilkelerini tespit eden kitaptır. (Kırmızı kitap) Bu kitapta işin projesinin işveren tarafından hazırlanıp/hazırlatılıp yükleniciye işin yaptırılması öngörülmektedir.

2. Donanım İşleri ve Tasarla Yap Modeli İşler için İnşaat Sözleşmesi şartnamesi.( Condition of Contract for Plant and Desing-Buıld) Tasarımı ve inşaatı/montajı yüklenici tarafından yapılmış-yapılacak- olan, yapım ve mühendislik işlerinde kullanılması öngörülen bu kitap 'Sarı renkli Kitap' olarak adlandırılmaktadır.

3. Mühendislik -Satın alma Yapım/ Anahtar Teslimi Projeler İçin İnşaat Sözleşmesi Şartnamesi.( Condition of Contract for EPC/Turnkey) Enerji santrali, fabrika veya arıtma tesisi gibi anahtar teslimi yapılacak işler için önerilen bu kitap da 'Kurşuni renkli Kitap' olarak adlandırılmaktadır.

4. Kısa Sözleşme. (Short form of Contract) Yeşil renkli kitap olarak adlandırılan bu şartname önceki şartnamelere göre farklı bir düzenleme öngörmektedir: Fıdıc, bedeli 500.000 USD' den küçük ve 6 ayda bitirilmesi öngörülen bina veya herhangi bir mühendislik işi için, öngördüğü bu kitapla kontrollük hizmetlerinin idare tarafından yapılabileceğini kabul etmiştir. Başka deyişle 'Müşavir /mühendisi' kontrollük için zorunlu kılmamıştır.

Kitaplar 2 kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım, genel ilkeleri belirtirken,ikinci kısım, her ihalede işin özelliği esas alınarak birinci kısma göre hazırlanacak özel şartların hazırlanmasına rehber niteliktedir. Yapılan değişikliklerle kitaplar sistematik olarak hem bir birine uyumlu hale getirilerek kitapların 1. kısımları 20 madde olarak düzenlenmiş hem de ikinci kısımlar madde ve başlık olarak birici kısımla ilişkilendirilmişlerdir.

Türkiye de daha çok birinci kitap, İnşaat işleri Sözleşme ve İdari Şartnamesi (kırmızı kitap) uygulanmakta olup, bizde tanıtımımızda ağırlıklı olarak bu kitabın Türkçe'ye çevrilen 4. basısını esas alacağız.

Bu gün gerek Dünya Bankası, gerekse diğer kredi kuruluşlarının, finansmanını sağladıkları işlerde FIDIC şartnamesinin uygulanmasını istemeleri dolayısıyla bir çok ülkedeki uluslararası ihaleler FIDIC şartnamesine göre yapılmaktadır. Ayrıca Türk Mühendislik ve İnşaat firmalarının 1972 yılından beri yurt dışında bu şartnamelere göre inşaat sözleşmeleri yaptıkları düşünülürse şartnamelerin tanınma gereği daha iyi anlaşılır.

5.2 FIDIC Şartnameleri Nasıl Bir İnşaat Sözleşmesi Öngörüyor

FIDIC başkanı Julian S.Trittion şartnamenin 1957 yılındaki ilk baskısının tanıtımında " risklerin iş sahibi ile müteahhit aralarında adilane dağılımını temin etmek" amacında olduklarını ifade etmiştir . Bu anlayışın sonucu olarak FIDIC'in; Borçlar Kanunumuzun 355. maddesinde düzenlenen eser (İstisna ) sözleşmesi kapsamında gördüğü inşaat sözleşmelerinde işveren ile yüklenici arasında bir denge kurmayı, hatta ağırlıklı olarak yüklenicinin işveren karşısında ezilmesini önlemeyi temel hedef olarak aldığı gözlenmektedir. Bu anlayış doğal olarak sözleşmenin taraflarından birisi olan işverenin kimliğiyle, onun kamu idaresi olup olmamasıyla doğrudan ilgilenmemektedir. Kamu menfaati kavramı da şartnamelerin doğrudan ilgilendiği konulardan değildir. FIDIC Borçlar kanunun 355. maddesinde düzenlenen ve bir özel hukuk sözleşmesi türü olan eser (İstisna) sözleşmesinin tabi olacağı şartları düzenlemektedir. Temel felsefesi de taraflar arasında (İşveren/Müteahhit) arasında eşit adil ve dengeli bir ilişki kurmaya çalışmaktadır.Şartnameler incelenmeye başlanılırken bu temel tespitin yapılması önemlidir.

Bu tespitten sonra FIDIC' in temel kitabı konumunda olan "İnşaat İşleri İdari Şartnamesi" (Kırmızı Kitap) hükümlerini inceleyerek nasıl bir inşaat sözleşmesi öngörüldüğünü anlamaya çalışalım. İncelediğimiz kitap 1987 de 4. basısı yapılan, Türkçe'ye çevrilen ve yurdumuzdaki uluslar arası ihalelerde ağırlıklı olarak örnek alınan kitaptır.

Şartname 2 kısım olarak düzenlenmiştir:

Birinci kısım; "Genel İdari Şartname" adıyla 72 madde ve bunların 160 adet alt maddesinden oluşmaktadır. (1999 yılında yapılan değişikliklerle 4 kitabında birbirine benzer şekilde 20 madde olarak düzenlendiğini yukarda belirtmiştik .) Bu bölümde bir inşaat sözleşmesinin nasıl düzenleneceği hakkında temel ilkeler belirlenmiştir.

İkinci kısım; ise "Özel İdari Şartname ve Hazırlama İlkeleri" başlığı altında,birinci kısımdaki ilkelerden hareketle, işverenlerin her bir ayrı sözleşmede işin ve lokal şartların gereği nasıl bir düzenleme yapılacağını tavsiye niteliğinde örnek olarak açıklamıştır.

Bu husus önemlidir.Çünkü şartname, birinci kısmının sonunda açıkça 2. kısma atıf yaparak bazı maddelere ekleme yapılabileceğini,bazı maddelerde değişiklikler yapılabileceğini kabul etmiştir. Bunun dışında birinci kısmın mühendisin görevleri ve yetkileri ile ilgili 2.1 alt maddesiyle sözleşmenin dili ve uygulanacak hukuk hakkındaki 5.1 alt maddesinde 2.kısma açıkça yollama yapılarak uygulayıcıların bu maddeleri yapılacak işin özelliğine göre düzenlemeleri istenmiştir. Yapılacak ekleme ve değişiklikleri işin niteliğine göre işveren tespit edecektir. Aslında işverenin özel gerçek yada tüzel kişi olması halinde bu konuda önemli bir problem çıkmaz.Ancak işveren inceleme konumuz da olduğu gibi kamu tüzel kişisi olursa ve yapılacak sözleşmenin finansmanını şartlı kredi olarak temin etmişse, şartnamenin birinci kısmında değişiklik yapılırken göz önünde tutulması gereken 2 önemli husus vardır.

Bunlardan birincisi; krediyi sağlayan kuruluşun, şartnamede yapılacak değişiklikleri onaylamasıdır.İkinci husus ise yapılacak değişikliğin kamu yararına ve meri mevzuat tarafından kabul edilebilir olmasıdır. Yukarda bir tanesini örnek olarak verdiğimiz " Milletlerarası Kredi Anlaşmalarında" kredi sağlayan kuruluşlar daha başlangıçta,ihale iş ve işlemlerinin uluslar arası rekabete açık bir şekilde ve FIDIC şartnamelerine uygun olarak yapılmasını şart koşsalar bile temel ilkelere bağlı kalınmak şartıyla, idarenin yaptığı görüşmeler sonunda şartnamelerde bir çok değişiklik yapılmasını kabul etmektedirler. Karayolları Genel Müdürlüğünün yaptığı birçok ihalede,şartnamelerde bir çok değişiklik yapıldığı ve bu ihalelerin karma özellik gösterdiği ifade edilmektedir . Ancak iç hukukumuzda emredici olarak düzenlenen bir hususta bile kredici kuruluşun izin vermemesi söz konusu olabilmektedir. Örneğin; yukarda tam metnini verdiğimiz Bakanlar Kurulunun 85/9342 sayılı " 2886 sayılı Kanun Kapsamına Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere İlişkin Esaslar" hakkındaki kararın 7. maddesinde "uygun bedelin tespitinde, yerli firmalar lehine %15'e kadar avantaj sağlanabilir" denilmesine karşın kredici kuruluşun bu şartı kabul etmemesi söz konusu olabilmektedir. Antalya Çevre Projesi kapsamında yapılacak işlerde böyle bir uygulamayı kredici kuruluşun kabul etmemesiyle ilgili örnek bir yazı tam metin olarak yukarda verilmiştir. Anlaşılan o ki daha kredi anlaşması yapılırken bazı hususların tespit edilmesi gerekmektedir. Çünkü bu krediler karşılıksız olmadığı gibi dünya piyasalarından daha pahalı bir şekilde pazarlanmaktadırlar. Kredi anlaşmalarına bakıldığında faizin libor + % X faiz şeklinde tespit edildiği görülmektedir.Libor dövizin Londra piyasasındaki faiz değerini göstermektedir. Kredici kuruluş buna artı bir faiz ekleyerek krediyi vermektedir.Kredi için, ayrıca T.C. Hazine müsteşarlığının garantisini istemekte ve ihalelerin ise uluslar arası olarak yapılmasını şart koşmaktadır.

İkinci husus ise yapılacak değişikliğin kamu yararına ve meri mevzuat tarafından kabul edilebilir olmasıdır. Kamu yararı kavramını önemli buluyorum.

Çünkü FIDIC temelde bir özel hukuk sözleşmesinin tabi olacağı hükümleri düzenlediği için tarafların anlaşması şartıyla sözleşme ve şartnamelerde işin her aşamasında değişiklik yapılması söz konusu olabilir. Oysa kamu adına ihale yapan yetkililer özel bir işveren değil kamu temsilcisidirler ve sorumlulukları kamuya karşıdır. Şartnamedeki bir hükümle konuyu açmamız yararlı olacaktır. Kırmızı kitabın 51-52. maddelerinde "İş Değişiklikleri" (Change Orders) düzenlenmiştir. Maddelere göre mühendis (Kontrolör) işe başlandıktan sonra önceden öngörülmeyen işle ilgili birtakım yeni imalat ve benzerlerinin yapılmasını yükleniciden isteyebilir.Yüklenici bunları yerine getirmek zorundadır. Litaratürde burada yükleniciye tanınan itiraz hakkı sınırlıdır.Örnek olarak turistik otel inşaatı sözleşmesinde, yükleniciye aynı zamanda liman yap talimatının verilemiyeceği, çünkü bu talimata yüklenicinin ekipmanının müsait olmayacağı itirazının kabul edilebilir olduğu kabul edilmektedir.Buradan çıkan sonuç yüklenicinin kabulü halinde bunun bile mümkün olduğudur.Taraflardan birinin kamu kuruluşu olması halinde ise bu hususun mümkün olmadığı açıktır.Çünkü buna izin verilmesi keyfi uygulamaları da beraberinde getirecektir. Onun için şartnamelerdeki "iş değişikliliği" ile ilgili yetkilerin kullanılmasında mühendise sınırlama getirilmesi, örneğin iş değişikliklerin de işveren onayının aranacağının belirtilmesi gerektiğini düşünüyorum. Önemine binaen konu hakkında bir örnek verelim ve "İş değişiklikleri" konusunu aşağıda daha geniş tartışacağımızı belirtelim:Kanalizasyon yapım işi ihalesi kapsamında kanalizasyon şebekesinin geçtiği caddelerdeki tüm yolların asfaltlarının yenilenmesinin iş değişikliği emri ile yaptırılıp yaptırılmayacağı uygulamada sorun olan bir konudur. Bu yolların tamamının yenilenmesi kanımca kanalizasyon işi ile doğrudan ilgili değildir ve bu işlerin ihale yapılmadan uluslar arası ihale kapsamında yaptırılması kabul edilemez.Ancak bu tür bir uygulamalara rastlanılmaktadır.

Örnek şartnamelerde yapılacak değişikliklerin meri mevzuata uygun olması ve şartnamelerin konuyla ilgili mevzuata uygun olması şartına gelince; hemen belirtelim ki konuyla ilgili olarak çok sayıda düzenleme bulunmamaktadır. Bu tür ihaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinden istisna edilmiştir.Buna karşın; Devlet İhaleleri genelgelerinde bu tür ihalelerde de aleniyet ve rekabet ortamının sağlanması emredildiğinden, ihalelerde bu husus sağlanmalıdır. Yine sözleşme ve şartnamelerin İngilizce metinlerinin yanında tasdikli bir Türkçe örneğinin hazırlanması yukarda metnini verdiğimiz 10/04/ 1926 gün ve 805 sayılı yasanın ve Devlet İhaleleri Genelgelerinin açık emirleri gereğidir. Bunun dışında şartnamelerin içeriği hakkında,temel olarak, birisi Bakanlar Kurulu Kararı, diğerleri T.C Hazine Müsteşarlığının Tebliği olan 3 adet idari düzenleyici işlem bulunmaktadır:

Yukarda tam metnini verdiğimiz Bakanlar Kurulunun 85/9342 sayılı " 2886 sayılı Kanun Kapsamına Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere İlişkin Esaslar" hakkındaki kararı bu tür ihalelerle ilgili önemli hükümler içermektedir.Kararın ;

2. maddesi, ihale tutarına göre yetkili kılınan mercilerin onayını şart koşmuştur. Bu maddenin uygulamasında sorun bulunmamaktadır.Çünkü T.C Hazine Müsteşarlığı garantör olduğu için ihale aşamasında bu kuruluşun izin ve onayları alınmaktadır. Hatta sözleşmelerin yürürlüğe girmeleri hazine onayına bağlandığı için onaysız işe başlanamamaktadır.

3 ve 4. maddeler tekliflerin ve ödemelerin hangi para birimleri ile nasıl yapılacağını düzenlemiştir. Tekliflerin kabul edilen yabancı para birimi yanında Tl cinsinden de belirtilmesi esası getirilmiştir.

5. madde kararın belki de en önemli maddesi konumundadır;

"Uluslar arası ihale suretiyle yaptırılan işlerde eskalasyon veya fiyat farkı uygulaması yapılmaz; iç veya dış fiyat, ücret, vergi,sigorta v.b.artışlardan dolayı herhangi bir ek ödemede bulunulmaz."

Madde; görüldüğü üzere; eskalasyon veya fiyat farkı uygulamasına izin vermemektedir.Ama uygulamada Bakanlar Kurulunun bu kararına karşın uygulamada bir çok ihalede fiyat farkı ve eskalasyon verildiğini biliyoruz. Kararnamenin fiyat farkı uygulamasına karşı çıkmasının mantığı sanırım bu tür ihalelerin döviz bazında ihale edilmesi yatmaktadır.Kanımca bu tür ihalelerde fiyat farkı ancak kredi sözleşmesinde kredi veren kuruluş tarafından şart koşulursa mümkün olabilir. Şartnamelerde yapılacak değişiklikler konusunda kredi anlaşmasının önemi ve kredici kuruluşun tavrının ne kadar belirleyici olduğunu belirtmiştik.Buna karşılık T.C. Hazine Müsteşarlığı gerek 03/01/2001 gün ve 24276 sayılı resmi Gazetede yayımladığı "Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ' de" gerekse 21/07/2001 gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede yayımladığı "Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas Usullere Dahil Tebliğ' de " Keşif artışını Müsteşarlığın onayına bağlamıştır. Tebliğler aşağıda daha geniş tartışılacaktır.

6 . madde gecikme cezalarının hesaplanmasıyla ilgilidir:

"Müteahhidin kusuru dolayısıyla husule gelen gecikme süresinde yapılan işlere ait ödemelerde ki TL bölümünün hesabında,cezasız süre sonundaki döviz alış kuru esas alınır.Gecikme cezalarının TL bölümünün hesabında ise cezanın tahsil tarihindeki döviz alış kuru üzerinden işlem yapılır."

7. madde üzerinde yukarda durmuştuk:

"Uygun bedelin tespitinde,yerli firmalar lehine % 15' e kadar avantaj sağlanabilir.Ancak bu hususun ve oranın (ayrıca yerli ve yabancı firma ortaklığı halinde uygulanacak sistemin )ihale şartnamesinde belirtilmiş olması lazımdır."

Maddenin uygulanabilmesi kredi sözleşmesine ve kredici kuruluşun yaklaşımına bağlıdır.

8 . Madde bu tür ihalelerde genel yaklaşımı belirlemektedir:

"Uluslar arası ihalelerle ilgili diğer esaslar 2886 sayılı Kanunla bu Kanun uyarınca yürürlükte olan mevzuata ve bu kararname esaslarına aykırı olmamak kaydı ile ilgili Kurum veya Kuruluşlar tarafından işin özelliğine bağlı olarak serbestçe düzenlenip şartnamelerine dahil edilir."

Madde çok önemli bir hususu açıklamaktadır.Çünkü söz konusu uluslar arası ihaleler çok taraflı sözleşmelerdir. İşveren,yüklenici,kontrolör (mühendis) ve krediyi sağlayan kuruluş farklı milliyetlerden olabilmektedir. Dolayısıyla uyuşmazlık halinde uygulanacak hukuk ve tereddüt halinde şartname hükümlerinin hangi ülke hukukuna göre yorumlanacağı sorun olmaktadır. FIDIC şartnamelerinde konuyla ilgili müstakil bölüm vardır.Madde kendince soruna çözüm üretmiştir. İhaleler 2886 sayılı yasaya ((01/01/2003 den itibaren 4734 sayılı yasa) tabi değillerdir. Ama kanuna ve mevzuata aykırıda olmayacaktır. Bu hükmü, kanunun temel ilkeleri olan aleniyet,rekabet ve benzeri hükümleri olarak yorumlamak gerektiği kanısındayım.Tekrarlarsak bu konuda tek belirleyici ihaleyi yapan kuruluş değildir.

Şartnamelerin hazırlanması sırasında göz önüne alınması gereken , iki önemli düzenleme de , T.C. Hazine Müsteşarlığı tarafından 03/01/2001 gün ve 24276 sayılı resmi Gazetede yayımlanan "Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ" le bu tebliği yürürlükten kaldıran ve 21/07/2001 gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas Usullere Dair Tebliğ"dir.

Birinci Tebliğin hükümleri şöyledir:

a) Uygulama projesi olmayan yapım ve inşaat yatırımları için uluslar arası ihaleye izin verilmeyecektir ( madde 2/b-c).

b) İhaleler anahtar teslim bazında yapılacaktır ( madde 2/d-f).

c) Sözleşmeye, sözleşmenin Hazine Müsteşarlığınca onaylanmasıyla yürürlüğe gireceği yazılacaktır ( madde 2/g).

d) Proje için temin edilen kredi; resim, vergi ve resim,kamulaştırma bedeli,faiz,ücret ve diğer kredi masrafı olarak kullanılamaz( madde 2/j).

e) Keşif artışı ve ihtiyati akçenin finansmanı, Ticari Sözleşmede yer alması,uluslar arası normlara uygun olarak belli bir oranla sınırlandırılması ve müsteşarlıkça izin verilmesi koşulu ile mümkündür ( madde 2/k)

İkinci tebliğ; sanırım yerinde bir kararla yukarıdaki hükümlerden"anahtar teslim bazında" ihale yapılması şartından vazgeçmiştir. Çünkü yukarda belirtildiği gibi FIDIC anahtar teslim bazında ihaleleri belirli işler için düşünmüştür. Bunu tüm projelere uygulamak doğru bir yaklaşım olmaz. Bunun yanında 2. tebliğ " İhtiyati Akçenin" kullanılmasında birinci tebliğ ile getirdiği hazine onayı şartını kaldırmıştır. Kanımca bu karar tekrar gözden geçirilmelidir. BİGİŞ' te bulunmayan ihtiyati akçe ödeneği FIDIC şartnamelerinde kötüye kullanılmaya çok müsait ve üzerinde çok durulması gereken önemli konulardan birisidir. Konu aşağıda detaylı tartışılacaktır. Keşif artışının izin şartına bağlanması ise yerindedir; projelerdeki olağan üstü keşif artışlarını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu hüküm, Bakanlar Kurulu kararındaki fiyat farkı verilmeyeceği hükmüyle birlikte düşünülmelidir. İkinci tebliğ birinci tebliğdeki ihale için uygulama projesi hazırlanması şartını aynı şekilde koruduktan sonra, uygulama projesinin bir bağımsız Müşavir Firma tarafından hazırlanması halinde onun adının da Müsteşarlığa bildirilmesini belirtmiştir. Bu hüküm Müsteşarlığın bu tip projelerde üstlendiği rolü daha iyi anladığını göstermektedir. İkinci tebliğ bunların dışında birinci tebliğin diğer hükümlerini aynen korumuştur. Tebliğ ayrıca "Uluslar arası Kredili İhale" ve "Uygulama Projesi" tanımını da yapmıştır ki ihalelerin çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır.

Uygulayıcıların daha başlangıçta şartnameleri hazırlamadan yukarıdaki Bakanlar kurulu Kararı ile Tebliğleri ve Kredi anlaşmasını iyi incelemeleri zorunludur.Bunların dışında doğrudan ihale ve şartnamelerle ilgili olmasa da krediyi alan kuruluşların aldıkları kredileri genellikle vadesinde ödememeleri nedeniyle,T.C. Hazine Müsteşarlığının yayımladığı, yukarda önemli maddelerini verdiğimiz Hazine Garantileri Kapsamında Yapılacak Ödemelerin Üstlenilmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik' tende bahsetmemiz yerinde olacaktır. Yönetmelik borçlu kuruluşların bünyelerinde Proje Koordinasyon Birimleri kurmalarını, bu birimlerin dış borç geri ödemelerinin doğru,düzenli ve tutarlı bir şekilde izlenebilmesi,gerektiği şekilde raporlanmasından sorumlu olduklarını açıklamıştır. Yönetmelik ayrıca T.C Hazine Müsteşarlığının , borçlu idarelerin üslenim talebine esas teşkil eden ve borçlu tarafından ibraz edilen bilgilerin doğruluğunun ve sağlanan Hazine garantili kredinin amacı doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığının tespiti maksadıyla ilgili kuruluşlar nezdinde denetim yapabileceğini de belirtmiştir.

Şartnamelerin mevcut mevzuata göre kısa bir değerlendirmesini yapmış bulunuyoruz. Konu hakkında altı çizilmesi gereken iki önemli husus vardır:

1. Şartnameler örnek ve tavsiye niteliğinde olup ihaleden önce işin mahiyetine göre mevcut şartname örnek alınarak şartname düzenlenmelidir.

2. Şartnameler hazırlanırken kredi sözleşmesi ve kredici kuruluşun yaklaşımı da göz önüne alınarak yukarda ki Bakanlar Kurulu Kararı ve Tebliğlerdeki hükümlere uygun şartnameler hazırlanmalıdır.

Bu genel tespitlerin ışığında FIDIC'in kırmızı kitap olarak adlandırılan "İnşaat işleri İdari Şartnamesinin" 72 maddeden oluşan " 1. Kısım: Genel İdari şartnamesi' nin" önemli maddelerini inceleyelim. Esasında bu şartnamenin tüm maddeleri önerilen "İnşaat Yapım Sözleşmesinin" anlaşılması için çok önemlidir. Ancak bu rapor çerçevesinde bu incelemeyi yapmanın imkanı olmadığı için, uygulamada gördüğümüz sorunlara ve yanlışlıklara göre bir öncelik sıralaması yapıp, o maddeleri burada incelemeye çalışacağız. Konular şartnamedeki madde sırasına göre incelenecektir. Bir kez daha belirtmemiz gerekir ki incelememize esas şartname 1987 yılındaki 4. basıdır. 1999 şartnameler de değişiklikler yapılarak genel kısımlar 20 maddeye indirilmiştir. Bu basının Türkçesi yoktur. Yeri geldiğinde, incelememizde ulaşabildiğimiz kaynaklardan yararlanarak 5. basıda yapılan değişikliklere temas edilecektir.

5.2.1 FIDIC Şartnamelerinde Mühendis

Şartnamelerde sözleşmeye konu yapım işinin gerçekleşmesi sürecinin her aşamasında, karşımıza önemli görevler üstlenen " mühendis/müşavir" kurumu çıkmaktadır. Şartname bir çok maddesinde mühendise geniş yetkiler tanımıştır.Avukat Necip TÜREGÜN şartnamenin birinci kısmında 88 yerde mühendise ve yetkilerine atıf yaptığını söylemektedir. Bundan olsa gerek daha şartnamenin 1. maddesinde "Tanımlar ve Yorumlar" kısmında kontrolluğun tanımı ayrı bir fıkra olarak yapılmıştır". Buda şartnamenin kontrollüğe verdiği önemin bir göstergesidir. Çünkü şartname kontrollük işlerinin işveren dışında müstakil, bağımsız gerçek yada tüzel kişiler eliyle yürütülmesini öngörmektedir ve "mühendis/müşavir" diye adlandırılan kontrol teşkilatı ihalenin her aşamasında karşımıza çıkmakta ve çok önemli görevler üstlenmektedir. Hatta kadroları yetersiz olan ve şartnamenin sistemini anlamayan idareler her türlü sorumluluğu "Mühendise" yüklemeye çalışmaktadırlar. Şartname 1. maddesinde "Kontröllüğü" aşağıdaki şekilde tanımladığı gibi;
"sözleşme çerçevesinde kontrolluk olarak hareket etmek üzere işverence atanan ve işbu İdari Şartnamenin II.Kısmında bu sıfatla belirtilen kişi demektir....."

2.maddesinde " Kontrollüğün Görevleri ve Yetkileri" başlığı altında, görev ve yetkiler şöyle açıklanmıştır:

(1) "Madde. 2.1 Kontrolluk, sözleşmede belirtilen görevleri yürütür.

b) Kontrolluk, sözleşmede belirtilen veya kaynağını yine mutlaka sözleşmede bulması gereken yetkiyi kullanabilir; ancak şu şartla ki, işverence görevlendirilme şartları dolayısıyla kontrolluk, bu yetkiyi kullanmadan önce işverenin o işe özel onayını almak durumundaysa bu şartlar işbu İdari Şartnamenin II.Kısmında ayrıntılı olarak belirtilir. Yine şu şartla ki, kontrollukça kullanılan bu yetki için gerekli onay işverence verilmiş sayılır.

c) Sözleşmede açıkça belirtilmiş olması durumu hariç, kontrolluğun, yükleniciyi sözleşmeden doğan yükümlerinden kurtarma yetkisi yoktur.

(2) Madde 2.5. Talimatların Yazılı Olması

Kontrolluk tarafından verilecek talimatlar yazılı olur; şu şartla ki, Kontrolluk, böyle bir talimatı herhangi bir sebeple sözlü olarak vermenin gerekli olduğu kanısındaysa yüklenici bu talimata uyar. Kontrollukça verilecek böyle bir talimatın, talimat yerine getirildikten sonra yazılı olarak doğrulanması halinde bu talimat işbu fıkradaki anlamda bir talimat sayılır. Ayrıca şu şartla ki, Yüklenici 7 gün içinde, kontrolluğun sözlü bir talimatını yazılı olarak yine kontrolluğu doğrular ve bu doğrulama kontrollukça 7 gün içinde yazılı olarak yalanlanmazsa bu, kontrolluğun bir talimatı olarak kabul edilir.

İşbu Fıkranın hükümleri, kontrolluk vekili ile 2.4 Fıkraya göre atanan kontrolluk veya kontrolluk vekili yardımcılarının talimatları için de aynı şekilde uygulanır.

(3) Madde 2.6 . Kontrolluğun Tarafsızlığı

Sözleşme dolayısıyla Kontrolluğun:

a) Karar, görüş veya olurunu vermek,

b) Tatminkarlığını veya onayını bildirmek,

c) Değer saptamak, yada

d) İşveren veya yüklenicinin haklarını ve yükümlerini etkileyebilecek bir tasarrufta bulunmak ;Suretiyle takdir yetkisini kullanması gerekirse, bu takdir yetkisini, sözleşme hükümleri çerçevesinde ve tüm koşulları hesaba katarak, tarafsızca kullanacaktır. Bu gibi her türlü karar, görüş,olur,tatminkarlık ifadesi veya onay, değer tespiti yahut tasarruf 67.Maddede öngörüldüğü gibi yeniden ele alınıp incelenebilir veya revize edilebilir.

FIDIC Şartnamelerinde kontrole sözleşmenin her aşamasında çok geniş yetkiler verilmiştir. Yapım işinin yüklenicisi seçilmesinden önce, kontrolle sözleşme imzalanmaktadır. Aslında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesiyle, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde de kontrol teşkilatına çok geniş yetkiler verilmiştir. Ancak yerel ihalelerde kontrol teşkilatının genellikle idarenin kendi elemanlarından oluşturulması nedeniyle idare adına bir sıkıntı doğmamaktadır. Ancak FIDIC şartnamelerinde kontrol teşkilatının "mühendis/müşavir" idareden bağımsız, özel gerçek veya tüzel kişi olarak düzenlenmesi nedeniyle uygulamada sorunlar çıkmaktadır. Ancak şartnamenin kontrollüğün genel tanımı ve görev ve yetkileriyle ilgili 1 ve 2. maddeleri, yukarıda görüldüğü üzere şartnamenin her işe göre işveren tarafından düzenlenecek 2.kısmına atıf yaparak sözleşme öncesinde işverenin mühendisin görev ve yetkilerinin çerçevesinin iyice belirlemesini açıklamıştır. Şartnamenin 2.kısmı olan "özel idari şartname" ise 1. maddesinde tanım yapılmasını belirtikten sonra, 2.maddesinde kontrollüğün görevlerinin nasıl düzenleneceğini bir örnekle açıklamıştır. Bu örneği aşağıda inceleyelim;

"2.MADDE
2.1 Fıkra- Kontrolluğun Görevleri

ÖRNEK Kontrolluk, I.Kısmın aşağıdaki maddeleri uyarınca görevlerini yerine getirmeden önce işverenin özel olurunu alır:

(a).................Madde (ilgili rakamı yazınız)

(b).................Madde (ilgili rakamı yazınız)

(c) ................Madde (ilgili rakamı yazınız)

Bu liste gereken şekilde uzatılmalı ya da kısaltılmalıdır.

Bazı durumlarda, İşverenin olurunu alma vecibesi bir maddenin çeşitli fıkralarından yalnızca birine ait olabilir, yahut olur, yalnızca, parasal veya benzeri bazı sınırlar aşılıyorsa gerekebilir. Böyle durumlarda, örnek lafızda değişikliğe gidilmelidir.

İşverenin olurunu alma vecibesi, Kontrolluğun, emniyet hususlarının söz konusu olduğu ivedi hallerde harekete geçmesini engelleyebilecekse, ek bir bende yer verilmesi gerekebilir."

Görüldüğü üzere işveren 1.kısımda mühendise tanınan yetkilerden hangilerinin kullanılmasında mühendisin işveren onayı alması gerektiğini 2. kısımda belirtme yetkisine sahiptir. Şartnamenin genel hükümleri düzenleyen 1.kısmı incelenerek hangi konularda "mühendis/müşavirin" yetkisini kullanmadan önce işveren onayı alacağı tespit edilmelidir. Çünkü 72. maddeden oluşan 1.kısımda bir çok maddede mühendise geniş yetkiler verilmiştir. Burada örnek olarak 1.kısmın 44.1 maddesinde yükleniciye verilecek süre uzatımı hakkındaki "mühendis/müşavir" yetkisinin nasıl kullanılacağı ile yine 51 ve 52.düzenlenen iş değişikliği emirleri "change orders" konusunda mühendisin kullanacağı yetkilerin tespiti hakkında 2.kısımda mutlaka düzenleme yapılması gerektiği kanısındayım. Özellikle iş değişiklik emirleriyle yapılan ve şartnamede birim fiyatları belirtilmeyen işlerin fiyat tespitlerinin (52.2.madde) ve ödemelerinin nasıl olacağı konusunda 2.kısımda net açıklamalar ve hükümler tespit edilmelidir. Bu konu, ilgili madde kapsamında daha detaylı incelenecektir.

Yukarda şartnamenin genel tanıtımını yaparken işveren ile yüklenici arasında eşit adil bir ilişkiyi esas aldığını bunun içinde kontrollük teşkilatını işverenden bağımsızlaştırdığını yazmıştık. Özel müşavir/mühendisler tarafından FIDIC şartnamelerinde yer alan mühendise verilen yetkiler yetersiz görülmesine karşın, FIDIC 'ın incelediğimiz inşaat işleri idari şartnamesinin daha önceki basılarında yer alan mühendisin "herkese eşit davranma" ilkesi 5.basıda çıkarılmış ve "mühendisin hizmetlerini yürütürken işverenin tarafında olacağı" ibaresi şartnameye konulmuştur. Ama ne olursa olsun bilinmesi gereken mühendisin her şart altında çok geniş yetkileri olduğu, kamu adına ihale yapanların "mühendis/müşavir" seçiminde çok dikkatli olmaları ve şartname düzenlenirken mühendisin yetkilerinin açık bir şekilde tespitinin son derece önemli olduğudur.

Burada konu hakkında bir hususun daha açıklanması zorunludur. O hususda; Müşavir Mühendislerin bağımsızlığının sağlanması gereğidir. Çünkü büyük inşaat firmalarının alt/yan kuruluş olarak müşavirlik firmaları kurdukları bilinmektedir. Bu yan kuruluşların bağımsız müşavirlik hizmetlerini yürütmesi zordur. Bu konuda "87/12317 Sayılı Mühendislik-Mimarlık-Müşavirlik Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Geliştirilmesine Ait Esaslara İlişkin Tebliğ'in" Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tarafından 12/11/1988 Gün ve 19987 sayılı Resmi Gazetede Yayınlandığını yukarıda belirtmiştik. Tebliğ alt şirketin müşavirlik ihalesine girdiği işlerin ihalesine ana şirketin girmesini yasaklamış,ana ve alt şirket tanımlamasını yapmıştır. Bu düzenleme yetersizdir. Kamu adına yapılan ihalelerde önemli görevler üstlenen ve çok önemli yetkilere sahip olan Müşavir Mühendislerin hukuki ve cezai sorumlulukları hakkında bağlayıcı düzenlemeler yapılmalı,müşavir mühendislerin kayıt ve işlemleri yeni dönemde "Kamu İhale Kurumu" tarafından denetlenmeli ve takip edilmelidir.

5.2.2 Geçer Diller ve Kanunlar

FIDIC Şartnamelerine göre yapılan ihaleler genellikle uluslararası ve tarafların farklı milliyetlerden olması nedeniyle sözleşme ve şartnamelerde kullanılacak dil ile ihtilaf halinde sözleşme ve şartnamelerin hangi ülke kanunlarına göre yorumlanacağı sözleşmede belirtilip açıklanması gereken sorunlardandır. Şartname 1.kısım 5.1. alt maddesinde bu konuyu düzenleyerek 2.kısma atıf yapmış ve 2.kısımda bu konunun açıklığa kavuşturulmasını istemiştir. Hemen belirmek gerekir ki bu tip ihalelerde amir dil olarak İngilizce kabul edilmektedir. Ancak çok önemli olan husus tüm sözleşme dökümanlarının ingilizce yanında Türkçe olarak ta hazırlanması gereğidir. Uygulamada bazı idarelerin ihale/sözleşme dökümanlarının Türkçelerini hazırlamadıkları görülmektedir. Bu husus yukarda metnini verdiğimiz 805 sayılı yasaya açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Yine 1998 Mali yılından beri Devlet İhale Genelgelerine bu tip ihalelerde, Şartname,ilan ve teklifler ile diğer belgelerin aslına uygunluğu onaylanmış Türkçe metinlerinin vize dosyalarına konulması hükmü konulmaktadır.

Sözleşme ve şartnamelerin hangi ülke kanunlarına göre yorumlanacağı sorusunun cevabını ise yukarda metnini verdiğimiz Bakanlar Kurulu Kurulunun 85/9342 sayılı " 2886 sayılı Kanun Kapsamına Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere İlişkin Esaslar" hakkındaki kararı vermektedir. Çünkü kararın 8. maddesi şöyledir:

"Uluslar arası ihalelerle ilgili diğer esaslar 2886 sayılı Kanunla bu Kanun uyarınca yürürlükte olan mevzuata ve bu kararname esaslarına aykırı olmamak kaydı ile ilgili Kurum veya Kuruluşlar tarafından işin özelliğine bağlı olarak serbestçe düzenlenip şartnamelerine dahil edilir."

Görüldüğü üzere madde açıkça 2886 Sayılı yasaya atıfta bulunmaktadır. 1998 mali yılından beride Devlet İhale Genelgelerine bu tip ihalelerin 1050 sayılı yasanın 64. maddesine göre vizeye tabi olduğu hükmü konulmaktadır.

Bundan dolayı şartname ve sözleşmelere, yorumların Türk Hukukuna göre yapılacağı hükmünün konulması gerektiği kanaatindeyim.

5.2.3 Sözleşme Dökümanlarının Önceliği:

Uluslararası ihalelerde sözleşme dökümanlarının önceliğinin belirlenmesi önemli bir husustur. Çünkü bu tip sözleşmelerin konusu olan işler çok yönlü, kapsamlı ve iş sürecinde düşünülmeyen bir çok hususun ortaya çıktığı kompleks bir yapıya sahiptir. Sözleşmenin tarafları değişik milliyetlere tabidir.Sözleşme kapsamında dikkate alınması gereken bir çok metin bulunmaktadır. Bu hususları göz önüne alan şartnamenin, 1.kısmının 5.2 maddesinde sözleşme dökümanlarının önceliği konusu düzenlenmiştir. Maddeyi aynı şekilde aşağıya alalım.

(1) "Madde 5.2- Sözleşme Dökümanlarının Önceliği"
Sözleşmeyi oluşturan çeşitli dökümanlar karşılıklı olarak birbirinin açıklayıcısı olarak kabul edilir; ancak karşılıklar ve farklılıklar olması halinde bunlar kontrollukça açıklanıp uyarlanır ve bu konuda yükleniciye talimat verilir; ki böyle bir durumda, sözleşmede tersine bir hüküm yoksa, Sözleşmeyi oluşturan dökümanların öncelik sırası şöyle olur;

1. (Tamamlanmışsa) Sözleşme Anlaşması;
2. Kabul Metkubu;
3. Teklif;
4. İşbu İdari Şartnamenin II.Kısmı;
5. İşbu İdari Şartnamenin I.Kısım; ve
6. sözleşmeyi oluşturan diğer dökümanlar."

Şartname 2.kısım 5.2.Maddesinde ise 1.kısımda düzenlenen sözleşme dökümanlarının önceliği kısmının değiştirilebileceğini belirtilerek aşağıdaki örnek verilmiştir:

"Madde - 5.2 Fıkra- Sözleşme Dökümanlarının Önceliği

Tüm dökümanlar için bir öncelik sırasına yer verilmesi kararlaştırılırsa, bu fıkra şu şekilde değiştirilebilir.

ÖRNEK: 1- 6 numaralı dökümanları çıkarıp yerine şunları koyun:
(tamamlandıysa) Sözleşme Anlaşması;
Kabul Mektubu;
Teklif;
İdari Şartname II.Kısım;
İdari Şartname I.Kısım;
Teknik Şartname;
Proje Çizimleri; ve
Keşif Cetvelleri
Yahut,
Dökümanları için herhangi bir öncelik sırasına yer verilmemesi kararlaştırılırsa, bu fıkra şu şekilde değiştirilebilir:

ÖRNEK: Fıkranın metnini çıkarıp yerine şunu koyun:

Sözleşmeyi oluşturan çeşitli dökümanlar karşılıklı olarak birbirinin açıklayıcısı olarak kabul edilir; ancak karışıklık ve farklılık halinde öncelik, kanununun öngördüğü şekilde olur. Bu gibi karışıklıklar veya farklılıkların, kontrolluğun indinde, açıklama yada ayarlama konusunda yükleniciye talimat verilmesini gerektirmesi halinde, kontrolluk böyle bir talimatı verme yetkisine sahip olur."

Maddelerden şartname dökümanlarının önceliği konusunun ne kadar önemli olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu madde düzenlenirken 2.kısımda yapılacak değişikliklere göre 1.kısmında değiştirilmesi ihmal edilmemelidir. Diğer önemli husus ise sözleşme dökümanlarının arasında her şart altında birinci önceliğe sahip olan ve tarafların imzaladığı sözleşme metninin açık, anlaşılır ve sade bir dille yazılmasına dikkat edilmesidir.

5.2.4 Teminatlar

Şartnamenin 1.kısım 10/1,2,3 Maddelerinde teminat konusu düzenlenmiştir. Madde metinleri aşağıdaki gibidir;

(1) "10.1 Kesin Teminat
Sözleşme, düzgün bir şekilde ifası için Yüklenicinin Teminat vermesini öngörüyorsa Yüklenici, Kabul Mektubunu aldığı tarihi izleyen 28 gün içinde Teklifin Ekinde belirtilen miktardaki teminatı sağlayıp işverene verir ve durumu kontrolluğa bildirir. Bu teminatın formuna, İşverenle Yüklenici arasında karar verilir. Ancak teminatın alınacağı kuruluşu işveren de onaylamalıdır. İşbu madde gereklerine uyulmasının bedeli, sözleşmede tersine bir hüküm yoksa, yüklenici tarafından karşılanır.

(2) 10.2 Kesin Teminatın Gerçeklik Süresi
Kesin teminatın geçerlik süresi, yüklenici sözleşme uyarınca işleri gerçekleştirilip tamamlayıncaya ve kusurlarını giderinceye kadar devam etmelidir. Aşağıdaki 62.1. fıkra uyarınca Kesin kabul Belgesi düzenlendikten sonra bu teminata karşı hiçbir talepte bulunulamaz yine bu teminat söz konusu kesin kabul belgesinin düzenlenmesini izleyen 14 gün içinde yükleniciye iade edilir.

(3) 10.3 Kesin Teminat Dolayısıyla Hak Talebi
İşveren, kesin teminat tahtında herhangi bir hak talebinde bulunmadan önce, hak talebine konu olacak kusurun mahiyetini yükleniciye bildirir".

Teminat konusundaki hükümler üç açıdan dikkat çekicidir. 1) geçici teminat konusunda herhangi bir açıklama yoktur. 2) Kesin teminat sözleşmede öngörülürse sözkonusu olmaktadır. Yani şartname kesin teminatı da ihtiyari olarak düzenlemiştir. 3) kesin teminatın miktarıyla sözleşme bedeline oranı hakkında bir açıklama yoktur. Buna karşın şartnamenin ikinci kısmında kesin teminatın nasıl verileceği konusunda aşağıdaki maddeler örnek olarak verilmiştir.

"2.Kısım Madde.10
10.1 Fıkra- Kesin Teminat
Yüklenicinin bir kesin teminat vermesi kararlaştırılmışsa bunun formunun, işbu İdare Şartnamenin I.Kısmındaki 10.1 Fıkrada belirtildiği üzere işbu İdare Şartnameye iliştirilmesi gerekir.

Kesin teminatın örnek iki formu 76 ve 77. sayfalarda verilmiştir. Örnek formların Maddesi ile lafzının, sözleşmeye amir kanunun isteyebileceği: formların mühür tahtında aktedilmesi şartına uyum amacıyla değişikliğe uğratılması zorunlu olabilir. Sözleşmede, yükleniciye yönelik ödemelerin yabancı para birimi ile yapılması hükmü yer alıyorsa, işbu İdare Şartnamenin I.Kısmının 10.1. Fıkrasında değişiklik yapılabilir.

ÖRNEK: Birinci cümlenin ardından şu cümleyi ekleyin:

Teminat, Teklifin Ekinde belirtilen para cinslerinde ve oranlarda düzenlenir.

Kesin teminatın alınacağı kaynaklara kısıtlama getirilecekse, ek bir fıkraya yer verilebilir.

ÖRNEK FIKRALAR
10.4 Kesin Teminatın Kaynağı
Yüklenici, 10.1. fıkra uyarınca vereceği kesin teminatı, (işlerin yürütüleceği ülke)'de tescilli yahut iş yapma lisansına sahip bir kuruluştan alacaktır.

Yahut

10.4 Kesin Teminatın Kaynağı

Kesin teminat bir banka garantisi formunda ise, bu garanti:
(a) İşverenin ülkesindeki bir banka, yada

(b) İşverenin ülkesindeki muhabir bir banka aracılığıyla yabancı bir banka tarafından düzenlenmiş olmalıdır".

Kanımca; genelde büyük çaplı yapım işleri için yapılan bu tip ihalelerde kesin teminat istenmesi zorunlu olmalıdır. Yukarıda metinlerini verdiğimiz Bakanlar Kurulunun 85/93-42 sayılı kararıyla 21/07/2001 gün ve 24469 sayılı Resmi Gazete yayınlanan "Tebliğde" konuyla ilgili bir hüküm yoktur. Keza " Devlet İhaleleri Genelgeleriyle" "Bütçe Kanunlarının" ilgili bölümlerinde de konuyla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla kesin teminatın şekliyle miktarının nasıl tespit edileceği ve geçici teminat istenip istenmeyeceği hususlarında bir boşluk bulunmaktadır. Kesin teminat konusunun, sözleşme iş ve işlemlerinin Türk Hukukuna göre yorumlanması gerektiğinden hareketle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre doldurulmasının yerinde olacaktır. Geçici teminatın istenip istenmeyeceği hususunun ise idarenin takdirine bırakılması gerektiği kanaatindeyim.

5.2.5 Yüklenicinin Kanunlara ve Düzenlemelere Uyması Zorunluluğu :

Şartname 1.Kısım 26.1 Maddesinde yüklenicilerin ihale sürecinde işin bulunduğu yerdeki hukuki düzenlemelere uyması zorunluluğunu getirmiştir. Madde metni aşağıdadır:

"Madde 26.1
Kanunlara ve Düzenlemelere Uyum
Yüklenici:

(a) İşlerin gerçekleştirilip tamamlanması ve kusurlarının giderilmesi ile ilgili, ulusal veya bölgesel tüm Kanun, Kararname ve Tebliğlere yerel veya diğer yasal makamların karar ve düzenlemelerine ve

(b) Mülkleri veya hakları işler dolayısıyla etkilenen veya etkilenebilecek tüm kamu kuruluşları ile şirketlerin tüzük ve yönetmeliklerinin hükümlerine, tüm bildirilerin verilmesi ve tüm harçların ödenmesi de dahil, her bakımdan uygun hareket eder, ve yine yüklenici, bu gibi hükümlerin ihlal edilmesinden ortaya çıkabilecek her türlü ceza ve sorumluluğa karşı işvereni masun tutar. Her zaman şu şartla ki: işveren, işlerin yürütülebilmesi için gerekli her türlü imar planı, kuşaklama planı ve diğer benzeri izinleri temin etmekten sorumlu olup Yükleniciyi 22.3. fıkra gereğince temin ve tazmin eder".

Madde yerinde olarak yüklenicilerin sözleşme konusu işleri yürütürken, iş yaptıkları yerin mevzuatına tabii olacaklarını belirtmektedir.. İdareler ihale sürecinde bu hususun bilincinde olmalıdırlar.

5.2.6 Süre Uzatımı ve Mühendisin Yetkileri:
Bu tip ihalelerde şartnamede çok iyi düzenlenmesi gereken hususlardan bir tanesi de, yükleniciye hangi prosedürle, hangi şartlarla süre uzatımı verileceğidir.Çünkü bir çok nedenden dolayı işlerin süresinde bitirilemediği görülmektedir. Şartname süre uzatımında mühendise çok geniş yetkiler vermiştir. Önce şartnamenin 1.kısmında konu hakkındaki ilgili maddeyi görelim:

"Madde 44.1 Bitirme Süresinin Uzatılması
Yükleniciye, İşleri, bir bölümünü veya bir kısmını bitirme süresinin uzatılması hakkını kazandıracak ölçüde olmak üzere,

(a) Fazladan veya ek işlerin,

(b) İşbu İdare Şartnamede atıfta bulunulan bir gecikme sebebinin,

(c) İstisnai derecede olumsuz iklimsel koşulların,

(d) İşveren dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenmeye veya önlenme durumunun, veya

(e) Yüklenicinin kusuru veya sözleşmeyi ihlali yahut bunlardan sorumlu olması dışında bir sebepten kaynaklanan başka özel durumların ortaya çıkması halinde kontrolluk, işveren ve yüklenici ile gerekli danışmalardan sonra, uzatma süresini tespit ederek durumu yükleniciye bildirir, bir kopyasını da işverene iletir.

Madde - 44.2 Yüklenicinin Bildiri ve Ayrıntılı Bilgi Vermesi

Şu şartla ki, Yüklenici:

(a) Böyle bir durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde kontrolluğa durumu bildirmeyip bir kopyasını da işverene göndermemiş ise, ve
(b) Sözkonusu bildiriden sonraki 28 gün veya kontrollukça kabul edilecek başka bir makul süre içinde, başvurusunun zamanında incelenebilmesi bakımından, hak kazandığını düşündüğü süre uzatımına ilişkin ayrıntılı bilgileri kontrolluğa sunmamışsa,

Kontrolluk herhangi bir tespit yapmakla yükümlü değildir.

Madde- 44.3 Uzatmanın Geçici Tespiti

Ayrıca şu şartla ki, sözkonusu durumun etkisinin sürekli olması ve bunun sonucu olarak, yüklenicinin 44.2 (b) bentte belirtilen 28 günlük süre içinde ayrıntılı bilgi vermesinin pratik açıdan mümkün olmaması halinde 28 günü aşmayan aralıklarla geçici bilgileri, sözkonusu durumun doğurduğu etkilerin son bulmasını izleyen 28 gün içinde kesin bilgileri kontrolluğa vermiş olması şartıyla yüklenici, yine de süre uzatımına hak kazanır. Kontrolluk, sözkonusu geçici bilgiler eline ulaştığında, gereksiz bir gecikmeye yol açmaksızın, geçici bir süre uzatımı tespitinde bulunur, kesin bilgiler eline ulaştığında da, tüm koşulları inceleyerek, durumla ilgili genel süre uzatımını tespit eder. Her iki halde de kontrolluk, durumu yükleniciye bildirerek bir kopyasını işverene iletir. Hiçbir nihai tetkik, kontrollukça daha önce tespit edilmiş olan süre uzatımında bir azaltmayla sonuçlanamaz".

Görüldüğü üzere; süre uzatımında mühendise çok geniş yetkiler verilmiştir. İdareler tarafından hazırlanacak şartnamelerde süre uzatımıyla ilgili ayrıntılı açıklamalar yapılması gerekmektedir. Yukarda kontrolluğun görevleri ve yetkileri bölümünde idarelerin şartnamelerde kontrolle tanınan yetkilerin kullanımında işveren onayı aranabileceğini görmüştük. Süre uzatımında da yüklenici taleplerinin derhal işverene bildirilmesi, işvereninde bunları inceleyerek kendi görüşlerini ortaya koyması sağlanmalıdır. Yine şartname; anlaşmazlıkların çözümüyle ilgili 67.maddesinde işverenin memnun olmadığı kontrolluk kararlarıyla ilgili kullanabileceği yetkileri düzenlemiştir. İdarelerin bu maddeleri birlikte değerlendirerek gereksiz süre uzatımı verilmesini önlemeleri lazımdır. Çünkü süre uzatımının temel dayanağı işlerin işverenden kaynaklanan nedenlerden dolayı gecikmesidir. İşveren yapım işinin hangi aşamasında olursa olsun yüklenicinin iş programına uymasını sağlamalı aksi durumları tespit ederek/ettirerek süre uzatım taleplerinde bu verileri kullanmalıdır. Şartname 1.kısım 46.1 maddesinde yüklenicinin çalışmaları bitirme süresiyle uyuşmayan bir yavaşlıkta ise kontrolluğun yükleniciyi uyarması gereği belirtilmiştir. Gereksiz süre uzatımlarını önlemek için bu hususların takibi önemlidir.

5.2.7 Değişiklikler, ilaveler ve Çıkarmalar ( CHANGE ORDERS)

Bu tip ihalelerde ihaleden sonra işin niteliği gereği, şartnamelerde düşünülmeyen bir takım yeni işlerin yapılması zorunlu olabilmektedir. Çünkü bu tip inşaat işleri uzun süren, yapıları gereği karmaşık projelerdir.Bundan dolayı bu tip değişikliklerin tabi olacağı hükümler önem arz etmektedir. Bu nedenle şartname 1. kısmında 51 ve 52. maddelerinde iş değişikliklerinin tabi olacağı hükümleri düzenlemiştir: Madde metinleri şöyledir:

"Değişiklikler

Madde: 51.1: Kontrolluk işlerin veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli olabileceğine inandığı her türlü değişikliği yapa ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı başka herhangi bir nedenle yükleniciye aşağıda yazılı hususları emretme yetkisini haiz olup yüklenicide bunları yerine getirir:

A- Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin miktarını artırma veya azaltmak,

B- (İşveren veya başka bir yüklenici tarafından yürütülecek olanlar hariç) herhangi bir işi çıkarmak,

C- Bu gibi bir işin özelliğini niteliğini veya cinsini değiştirmek,

D- İşlerin herhangi bir kısmının kotlarını,hatlarını,konumunu ve boyutlarını değiştirmek,

E- İşlerin tamamlanması için gerekli olan her türlü ek işi yapmak,

F- İşlerin herhangi bir kısmı için belirlenmiş yapım sırasını ve zamanlamasını değiştirmek,

Bu gibi değişiklikler sözleşmeyi hiçbir şekilde boş ve hükümsüz kılmaz. Ancak, bu gibi tüm değişikliklerin - varsa - etkisi 52 nci madde uyarınca değerlendirilir. Şu şartla ki, işlerde değişiklik talimatı yüklenicinin yol açtığı veya sorumlu olduğu bir kusurdan veya sözleşme ihlalinden dolayı gerekli olmuşsa, bu kusura affedilebilecek ek masrafı yüklenici çeker.

Değişiklik Talimatı:
Madde -51.2- Yüklenici, kontrolluğun talimatı olmadan bu gibi bir değişiklik yapamaz. Şu şartla ki, bir işin miktarında iş bu maddeye göre verilen bir talimatın değil de, keşif cetvelinde belirtilen değerlerden büyük ya da küçük metrajların sonucu olan arttırma veya azaltma için talimat gerekmez.

Değişikliklerin Değerlendirilmesi:
Madde-52.1- Yukarıdaki 51 nci maddede değinilen tüm değişiklikler ile sözleşme bedeline yapılan ve iş bu 52 nci madde uyarınca tespit edilmesi istenilen zamlar, (İş bu madde kapsamındaki adıyla "miktarı değiştirilen iş)", kontrollukça da uygun görülürse, sözleşmede verilen fiyatlara ve birim fiyatlara göre değerlendirilir. Sözleşmede miktarı değiştirilen işe uygulanabilecek fiyat veya birim fiyat yoksa, değerlendirme bazı olarak makul olduğu ölçüde sözleşmedeki bu fiyat ve birim fiyatlar kullanılır. Bu da mümkün değilse kontrolluğun işveren ve yüklenici ile danışmalarından sonra, kontrolluk ile yüklenici arasında uygun fiyatlar veya birim fiyatlar üzerinde bir anlaşmaya varılır. Anlaşmazlık halinde kontrolluk, uygun olduğuna inandığı bu gibi fiyatları veya birim fiyatları saptayarak, durumu yükleniciye bildirir, bir kopyasını da işverene iletir. Bu fiyatlar veya birim fiyatlar anlaşma yoluyla kabul edilinceye yahut saptanıncaya kadar kontrolluk, mahsuben yapılan ödemelerin 60.'ncı madde uyarınca düzenlenen hak edişlere dahil edilebilmesi için, geçici fiyatlar veya birim fiyatlar tespit eder.

Kontrolluğun Birim Fiyatları Saptama Yetkisi:
Madde-52.2 - Şu şartla ki, miktarı değiştirilmiş bir işin, işlerin tamamının veya bir kısmının mahiyetine ve miktarına göre ki mahiyet ve miktarı kontrolluğun indinde, işlerin herhangi bir kalemi için sözleşmede yer alan fiyatı veya birim fiyatı miktarı değiştirilmiş olan söz konusu iş dolayısıyla kullanılmaz veya uygulanamaz duruma getiren bir özellik arz ediyorsa o zaman kontrolluğun işveren ve yüklenici ile gerekli danışmalardan sonra kontrolluk ve yüklenici arasında uygun bir fiyat veya birim fiyat üzerinde anlaşmaya varılır. Anlaşmazlık halinde kontrolluk uygun olduğuna inandığı başka fiyat veya birim fiyat saptayarak, durumu yükleniciye bildirir. Bir kopyasını da işverene iletir. Bu gibi fiyatlar veya birim fiyatlar anlaşma yoluyla kabul edilinceye veya saptanıncaya kadar kontrolluk, mahsuben yapılan ödemelerin 60.'ncı madde uyarınca düzenlenen hak edişlere dahil edilebilmesi için geçici fiyatlar veya birim fiyatlar tespit eder.
Ayrıca şu şartla ki Kontrollukça 51. madde gereğince yapılması emredilen, miktarı değiştirilmiş hiçbir iş, söz konusu emrin tarihini izleyen 14 gün içinde ve çıkartılmış işler dışındaki işlerde miktarı değiştirilen işin başlamasından önce :

a. Yüklenici tarafından kontrolluğa, zamlı ödeme yahut değiştirilmiş fiyat veya birim fiyat talebinde bulunulmuş, veya

b. Kontrolluk tarafından yükleniciye bir fiyatı veya birim fiyatı değiştirme niyetine ilişkin bir bildiri gönderilmiş olmadıkça 52.1. veya iş bu fıkraya göre değerlendirilemez.

5.2.8 Yevmiyeli İşler

Madde-52.4. Kontrolluk, kendince gerekli veya uygun gördüğü miktarı değiştirilmiş herhangi bir işin yevmiye esasıyla yapılmasını talimat ile isteyebilir. Bu şekildeki işler için yükleniciye sözleşmede yer alan yevmiyeli işler tarifesinde belirlenen koşullar altında ve teklifinde bu tarifeye eklediği fiyat ve birim fiyatlardan ödeme yapılır.

Yüklenici ödenen miktarları kanıtlamak için gerekli olabilecek tüm makbuzları veya kasa fişlerini kontrolluğa verir ve malzemeleri sipariş etmeden önce bunlarla ilgili fiyat tekliflerini kontrolluğun onayına sunar.

İşlerden yevmiye esasıyla yürütülenlerle ilgili olarak, yüklenici bu işler devam ettiği sürece her gün, kontrolluğa iki nüsha halinde bu işlerde çalıştırılan tüm işçilerin isimlerini, iş konularını ve puantajlarını gösteren eksiksiz bir liste ile yine iki kopya halinde, bu işte veya bu iş için kullanılan tüm malzemelerin ve söz konusu yevmiyeli işler tarifesi uyarınca % ilavesine dahil olanlar dışındaki yüklenici donanımının cins ve miktarlarını gösteren bir beyanname verir. Her listenin ve beyannamenin birer kopyası, doğru ise veya üzerindeki mutabık kaldıysa kontrolluk tarafından imzalanarak, yükleniciye geri verilir.

Yüklenici her ayın sonunda kontrolluğa, kullanılan iş gücü malzeme ve yukarıda belirtilenler dışındaki yüklenici donanımına ilişkin fiyatlandırılmış bir beyanname verir. Yüklenici bu listeleri ve beyannameleri eksiksiz ve zamanında vermedikçe her hangi bir ödemeye hak kazanamaz. Her zaman şu şartla ki : Kontrolluk, herhangi bir nedenle daha önceki hüküm doğrultusunda yüklenici tarafından bu gibi liste ve beyannamelerin gönderilmesinin pratik olmadığına karar verse bile, bu iş için çalışılan süre ile kullanılan iş gücü malzeme ve yüklenici donanımı konusunda tatmin olunması kaydıyla ya yevmiye esasıyla ya da kendince makul ve adil olan bir değer üzerinden ödeme yaptırmaya yetkilidir."

Görüldüğü üzere iş değişikliklerinde de mühendise önemli yetkiler verilmiştir. Her şeyden önce iş değişikliği talimatını verme yetkisi mühendise aittir. Ancak bu yetki mutlak değildir.Burada üzerinde durulması gereken en önemli husus,yapılacak değişikliğin ihalesi yapılan işle doğrudan ilgili olmasıdır. İş değişikliği adı altında ihalesi yapılan işle ilgili olmayan başka bir işin yaptırılması hem işveren hem yüklenici açısından mümkün değildir. Böyle bir değişikliği yüklenicinin kabul etmesi ihale yetkililerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, çünkü bu durumda söz konusu olan iş değişikliği değil, yeni bir işi ihalesiz yaptırmadır. Litaratürde iş değişikliği olarak kabul edilemeyecek işlere klasik örnek, turistik otel yapımı işinde iş değişikliği ile yat limanı yaptırılamayacağıdır . Şartnamede mühendisin yetkisini işveren onayıyla kullanılacağı şeklinde değişiklik yapılması yerinde olacaktır. Değişiklik yapılmasa bile idarenin kontrolün kararına 67. madde çerçevesinde itiraz edebileceğini, idarenin zararı söz konusu olacaksa bu itirazın mutlaka yapılması gereği açıktır.

İş değişikliklerinde yeni yapılan işlerin fiyatlarının nasıl tespit edileceği hususu da üzerinde durulması gereken önemli bir konudur. Eğer yeni yapılan işlerin birim fiyatları şartnamede belirtilen işlerden ise problem yoktur. Bu fiyatlar yeni işlere de uygulanır. Eğer iş değişikliğine konu işler hakkında şartnamelerde tespit edilmiş birim fiyatlar yoksa,fiyat tespiti nasıl yapılacaktır? Şartname 52.1 maddesinde; "...kontrolluğun işveren ve yüklenici ile danışmalarından sonra, kontrolluk ile yüklenici arasında uygun fiyatlar veya birim fiyatlar üzerinde bir anlaşmaya varılır. Anlaşmazlık halinde kontrolluk, uygun olduğuna inandığı bu gibi fiyatları veya birim fiyatları saptayarak, durumu yükleniciye bildirir, bir kopyasını da işverene iletir. Bu fiyatlar veya birim fiyatlar anlaşma yoluyla kabul edilinceye yahut saptanıncaya kadar kontrolluk, mahsuben yapılan ödemelerin 60 ncı madde uyarınca düzenlenen hak edişlere dahil edilebilmesi için, geçici fiyatlar veya birim fiyatlar tespit eder." Denilmektedir. Madde bu haliyle uyuşmazlıklara ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. İşverenin kamu kurumu temsilcisi olduğu hallerde en uygun fiyatta anlaşıldığının somut objektif belgelerle her zaman ispat edilebilmesi gerekir.İhale yetkililerinin sorumlu duruma düşmemeleri için bu şarttır. Şartnamelerde bu konu hakkında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesindeki düzenlemeden yararlanılması faydalı olacaktır. Uygulamada bazı ihalelerde maddenin aynı şekilde alındığına,kredici kuruluşunda bu uygulamaya itiraz etmediğine rastladım. BİGİŞ' in 20. maddesi şöyledir:

"MADDE 20 - Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da, yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır :

a- Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tesbitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler;

b- Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler;

c- Diğer idarelere ait benzer analizler;

d- Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler;

Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır:

1- Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler;

2- Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler;

3- İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçleri;

Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.

Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirlenen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulamaz ise anlaşmazlık, idaresi tarafından en çok bir ay içersinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, idare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.

Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır."

Bütün bunları birlikte değerlendirerek,iş değişiklikleri ile ilgili olarak şu temel tespitleri yapabiliriz:

1- İş değişiklikleri mutlaka ihalesi yapılan işin tamamlanması için gerekli bir iş için verilmelidir.

2- İş değişikliği emirlerinde mühendisin işverenden önceden onay alması zorunluluğu şartnameye yazılmalıdır.

3- İş değişikliği, ihalesi yapılan işe keşif artışı getirecekse,21/07/2001 gün ve 24469 sayılı resmi Gazetede yayımlanan Tebliğ gereğince T.C Hazine Müsteşarlığından izin alınmalıdır.

4- Şartnamede birim fiyatı belirli olmayan işler hakkında iş değişikliği emri verilmesi halinde, fiyat tespitinde şartnamedeki fiyatlardan kıyas yoluyla yararlanılmalı bu mümkün değilse şartnameye hüküm konularak, diğer kuruluşların birim fiyat analizlerinden yararlanılmalı,gerekirse, "Bayındırlık Kurulu'na" baş vurulmalı, satın alma söz konusu ise piyasa araştırması yapılmalı, Ticaret Odasından onaylı faturalar incelenerek fiyat tespiti yapılmalıdır. İdareler fiyatların makul kabul edilebilir olduğunu belgelerle ispat etmeliler, şartnamelere bu hususu imkan verecek hükümler konulmalıdır.

5.2.9 Keşif Artışları

FIDIC şartnamelerinde BİGİŞ' te olduğu gibi keşif artışlarıyla ilgili bir madde bulunmamaktadır. Taraflar keşif artışı konusunu kendi aralarında kararlaştıracaklardır. Şartnamenin 1. Kısım 52.3 maddesinde düzenlenen ve %15'i aşan keşif artışları hakkındaki düzenleme, % 15' e kadar olan keşif artışlarında yükleniciye "genel gider" ödenmeyeceği, konusundadır. Bunun anlamı yükleniciye ancak artışın % 15' i geçmesi halinde "saha ve genel sabit giderlerin" göz önüne alınarak, belirlenecek oranda ödeme yapılacağıdır.Aksi halde yüklenici bir talepte bulunamayacaktır . Madde metni aşağıdaki gibidir.

"Yüzde 15' i aşan değişiklikler
Madde:52.3.- İşlerin tamamı için Geçici Kabul Belgesi düzenlendiğinde, başka hiçbir sebep söz konusu olmaksızın, yalnızca;

a. Yukarıdaki 52.1. ve 52.2. Fıkralara göre değerlendirilen miktarı değiştirilmiş tüm işlerin ve,

b. Geçici miktarlar hariç, keşif cetvelinde gösterilen tüm keşif metrajı ayarlamaları ile günlük işler ve 70 nci maddeye göre yapılan fiyat ayarlamalarının sonucu olarak sözleşme bedelinde artma ve azalmalar ortaya çıkmış olduğu ve bunların bir arada (İş bu fıkra çerçevesinde geçici miktarlar ile günlük işler karşılığı çıkarıldıktan sonraki sözleşme bedeli olan) "Efektif Sözleşme Bedelinin % 15'ni aştığı anlaşılırsa, o zaman ve (iş bu maddenin başka bir fıkrasına göre daha önce alınmış olan diğer tedbirlere tabi olmak kaydıyla) bu gibi durumlarda, kontrolluğun işverene ve yükleniciye danışmasından sonra sözleşme bedelinin veya bedeline, yüklenici ile kontrolluk arasında mutabık kalınan bu gibi bir tutar daha düşünülür veya eklenir; Ancak mutabakat sağlanamazsa kontrollukça yüklenicinin iş yeri ve sözleşme sabit genel masraflarına kıyasla tespit edilir. Kontrolluk iş bu fıkraya göre yapılan tespiti yükleniciye bildirir ve bir kopyasını işverene iletir. Bu tutar yalnızca söz konusu artmaların veya azalmaların efektif sözleşme bedelinin % 15'ni aşan miktarına dayandırılır."

Peki idareler orana bakılmaksızın keşif artışlarına onay vereceklermidir. FIDIC şartnameleri buna müsaittir. Ancak 21/07/2001 gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan tebliğ'de "Keşif artışının finansmanı, Proje maliyetinin belirlenmesine esas teşkil eden Uygulama Projesinde revizyona gidilmesi, yıllık yatırım programında yer alan toplam Proje tutarının yeni Uygulama Projesi dikkate alınarak ilgili mevzuat çerçevesinde revize edilmesi ve Müsteşarlıkça izin verilmesi koşulları ile sağlanabilir."
denilerek T.C Hazine Müsteşarlığının iznine tabi kılınmıştır. 03/01/2001 gün ve 24276 Sayılı resmi gazetede yayımlanan tebliğde "makul oran" şartı getirilmişken yeni tebliğde bu hüküm yer almamıştır. Ama müsteşarlık onayı devam etmektedir.

5.2.10 Yedek Akçeler (Provisional Sums)

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde ve ülkemizdeki yerel ihalelerde uygulaması bulunmamasına karşın; FIDIC Şartnamelerine ihale sürecinde gerek görüldüğünde harcanmak üzere, "yedek akçe" (Provisional Sums) adı altında belirli bir ödenek konulmaktadır. Şartnamenin 1.kısmının 58.59.Maddeleri konuyu düzenlemektedir. Önce bir maddeleri görelim:

"Madde-58.1 Yedek Akçe"nin Tanımı

"Yedek Akçe": Sözleşmede yer alan ve Keşif Cetvelinde, İşlerin herhangi bir kısmının yürütülmesi veya eşya,malzeme,Demirbaş veya hizmetlerin temin edilmesi, yahut beklenmedik durumlar için belirlenmiş olan, ancak kontrolluğun talimatıyla tamamen veya kısmen kullanılabilecek veya hiç kullanılmayacak olan bir tutar demektir. Yüklenici kontrolluğun işbu maddeye göre tespit edeceği şekilde, sözkonusu Yedek Akçelerle ilgili iş, temin veya beklenmedik durumlar için yalnızca bu tutarlara hak kazanır. Kontrolluk işbu Fıkraya göre yaptığı tespitleri Yükleniciye bildirir, bir kopyasını da işverene iletir.

Madde- 58.2 Yedek Akçelerin Kullanılması

Kontrolluk,her Yedek Akçe ile ilgili olarak,

Yüklenici, veya

(b) Aşağıda tanımlanacak olan isimlendirilmiş bir Taşeron tarafından bir işin yürütülmesi veya bir eşyanın, malzemenin,Demirbaşın veya hizmetin sağlanması talimatını verme yetkisine sahip olup, (a) durumda, Yüklenici, 52.Madde uyarınca tespit edilen değere eşit bir tutara hak kazanır, (b) durumda ise Yükleniciye ödenecek tutar 59.4. Fıkra uyarınca tespit edilip ödenir.

Madde-58.3 Kasa Fişlerinin İbrazı

Yüklenici, işin teklifte verilen fiyatlara veya birim fiyatlara göre değerlendirildiği durumlar hariç olmak üzere, Yedek Akçe harcamaları ile bağlantılı her türlü fiyat listesini, faturayı,kasa fişini, pusula veya alındıyı kontrolluğa ibraz eder.

5.2.11 İsimlendirilmiş Taşeronlar

Madde-59.1 İsimlendirilmiş Taşeronların Tanımı

Sözleşmede Yedek Akçelere bağlanmış olan herhangi bir işi yürütmekte veya herhangi bir mal, Demirbaş malzeme veya hizmeti temin etmekte olan ve işveren veya kontrolluk tarafından isimlendirilmiş veya isimlendirilecek yahut seçilmiş veya kabul edilmiş her türlü uzman, tüccar,esnaf ve diğerleri ile sözleşme hükümleri dolayısıyla yüklenici tarafından kendilerine herhangi bir taşeronluk işi verilmesi gereken gerçek veya tüzel kişiler, bu tür işlerin yürütülmesinde veya bu tür mal,demirbaş,malzeme veya hizmetlerin temin edilmesinde yüklenici tarafından istihdam edilmiş taşeronlar olara düşünülürler ve iş bu sözleşmede kendilerine "İsimlendirilmiş Taşeronlar" olarak atıfta bulunulur.

Madde- 59.2 İsimlendirilmiş Taşeronlar; İsimlendirmeye İtiraz

İşveren veya kontrolluk, yükleniciden, aleyhine makul bir itirazda bulunabileceği, veya kendisi ile:

Taşeronluk sözleşmesinin konusunu oluşturan iş, malzeme,mal,demirbaş veya hizmetlerle ilgili olarak, isimlendirilmiş taşeronun, yükleniciye karşı, yüklenicinin sözleşme hükümlerine göre işveren karşısındaki kendi görev ve yükümlerinin yerine getirmesini sağlayacak türden görev ve yükümler üstlenmesini, bu görev ve yükümlerine ve bu görevlerinin yerine getirilmesindeki veya bu tür yükümlerinin gerçekleştirilmesindeki herhangi bir kusurundan doğan veya bu kusuruyla bağlantılı her türlü talep, takibat,tazminat,bedel,harç ve masrafa karşı yükleniciyi temin ve tazmin etmesini ve

İsimlendirilmiş Taşeronun: kendisinin veya vekil, işçi ve hizmetlilerinin ihmaline, yüklenici tarafından sözleşme kapsamında temin edilen Geçici herhangi birinin yine kendisince veya mahiyetindekilerce kötü bir şekilde kullanılmasına ve yukarıda sıralanan her türlü talebe karşı yükleniciyi temin ve tazmin etmesini öngören hükümler içeren bir taşeronluk sözleşmesi yapmaya yanaşmayan bir taşeronla taşeronluk sözleşmesi yapmasını isteyemeyecekleri gibi yükleniciyi bununla yükümlü de tutamazlar.

Madde-59.3 Tasarım Gereklerinin Açıkça Belirtilmesi

Bir Yedek Akçe ile bağlantılı olarak temin edilecek hizmetler arasında, Kalıcı İşlerin herhangi bir kısmının veya kalıcı işlere dahil edilecek herhangi bir Demirbaşın tasarımına veya teknik şartnamesine ilişkin bir husus da yer alıyorsa, bu gereklik sözleşmede açıkça belirtilir ve isimlendirilmiş taşeronluk sözleşmelerine dahil edilir. İsimlendirilmiş Taşeronluk Sözleşmelerinde, söz konusu hizmetleri temin eden isimlendirilmiş taşeronun, bu hizmetlere karşı ve bu gibi görevlerinin veya vecibelerinin yerine getirilmesindeki kusurundan doğan her türlü talep, takibat, tazminat,bedel,harç ve masrafa karşı yükleniciyi temin ve tazmin edeceği öngörülür.

Madde- 59.4 İsimlendirilmiş Taşeronlara Yapılacak Ödemeler

İsimlendirilmiş taşeronca yürütülen tüm işler veya temin edilen mal, malzeme,demirbaş veya hizmetler için, yüklenicinin hak edeceği miktarlar şunlardır:

Kontrolluğun talimatları üzerine ve taşeronluk sözleşmesi hükümleri uyarınca yüklenici tarafından ödenilmiş veya ödenilmesi gereken fiili fiyat;
Yüklenicinin temin ettiği işgücü ile ilgili olarak, Keşif Cetvelinde (varsa) işçilik için verilen, veya 58.2 Fıkranın (a) Bendine uygun olarak kontrolluğun talimatı üzerine 52.madde uyarınca belirlenebilecek tutar;
Diğer tüm masraflar ve karla ilgili olarak, ödenilen veya ödenilmesi gereken fiili fiyatın yüzdelik oranı olan bir tutar; ki bu tutar Keşif Cetvelinde ilgili Yedek Akçeye karşılık bir oranın belirlenmiş olması halinde yüklenici tarafından o poz için verilmiş olan oran üzerinden, böyle bir oranın belirlenmemiş olması halinde ise yine yüklenici tarafından Teklifin Ekine konulmuş olan, bu amaçla Keşif Cetvelinde yer verilen özel bir pozda yinelenen oran üzerinden hesaplanır.

Madde-59.5 İsimlendirilmiş Taşeronların Hakedişleri

Kontrolluk, 60. Maddeye göre, isimlendirilmiş bir Taşeronun yaptığı iş veya temin ettiği mal, malzeme, Demirbaş yada hizmetlere ilişkin ödemeyi de içeren bir hakediş düzenlenmeden önce, yükleniciden isimlendirilmiş bu taşeronun işi, malı, malzemesi, demirbaş veya hizmetleriyle ilgili olarak daha önceki hakedişlerde yer alan tüm miktarların tutulan paralar düşüldükten sonra ödendiğine veya kapandığına ilişkin makul delil istemeyen mezundur. Ancak yüklenici bu tür delili temin edemez.

(a) Kontrolluğu, bu tür ödemeleri bekletmesi veya reddetmesi için makul sebepleri olduğu konusunda yazılı olarak tatmin edemez,

Kontrolluğa, bu durumu sözkonusu isimlendirilmiş Taşerona yazılı olarak bildirmiş olduğuna ilişkin makul bir delil de gösteremez ise, o zaman işveren,isimlendirilmiş taşeronluk sözleşmesinde öngörülen fakat yüklenici tarafından isimlendirilmiş taşerona ödenememiş tüm miktarların tutulanı düşüldükten sonraki kısmını kontrolluğun vereceği olur üzerine doğrudan ödemeye ve ödediği bu miktarları yükleniciye ödemesi gereken veya gerekecek olan paralardan mahsup yoluyla düşmeye mezundur.

Şu şartla ki, işverenin, kontrolluğun verdiği olur üzerine yukarıda belirtilen şekilde doğrudan ödemede bulunduğu durumlarda kontrolluk, yüklenici lehine daha sonraki hakedişleri hazırlarken doğrudan ödenen miktarı bu hakedişlerin miktarından düşer, ancak sözleşme hükümlerine göre günü gelmiş hakedişleri bekletemez ve geciktiremez."
58.1 maddesinde görüldüğü üzere, şartname; yedek akçeyi "kontrolluğun talimatıyla tamamen veya kısmen kullanılabilecek veya hiç kullanılmayacak olan bir tutar" olarak tanımlamaktadır. 59.madde ise yedek akçe kapsamında bazı işlerin "taşeronlara" yaptırılabileceğini ve bunun nasıl olacağı hususunu düzenlemiştir. Maddelerde üzerinde durulması gereken bir çok yön bulunmaktadır. 58.Maddede yedek akçenin miktarı belirtilmediği gibi, yedek akçenin harcanma talimatını verme yetkisi kontrolluğa verilmiştir. Madde "tamamen veya kısmen kullanılabilecek veya hiç kullanılmayacak" şeklindeki tanımıyla da yedek akçe harcamalarını keyfi uygulamalara açık halde bırakmıştır. Tabiidir ki işverenin kamu idaresi olması durumunda, şartnamede, yedek akçenin miktarı, harcanma şekli, hangi konularda yapılabileceği hususları açıklıkla belirtilmelidir. Yine bu konuda kontrolluğun harcama talimatı verme yetkisini işveren onayına bağlamak yerinde olacaktır. 59.Madde ise bazı işlerin yüklenici dışında taşeronlar eliyle yaptırılabileceği ve bunların hakedişlerinin yedek akçeden ödenebileceği hükmünü getirmiştir. Burada yeri gelmişken, FİDİC şartnamelerinde,bazı işlerin sözleşmeli yüklenici dışında "tali müteahit/taşaronlara" yaptırılabileceğini belirtelim. Şartnamenin birinci kısmında 2 ayrı madde halinde, bu konu düzenlenmiştir. 4.1 maddesinde yüklenicinin yüklendiği işlerin bir kısmını kontrolün onayıyla 'taşaronlara' yaptırabileceği açıklanmışken; 59. maddede ise iş verenin/kontrolün bazı işleri yüklenici dışında taşaronlara yaptırabileceği hususu düzenlenmiştir.Madde metni alt fıkralarıyla birlikte yukarda verilmiştir. Ücreti yedek akçeden karşılanacak iş veren tarafından görevlendirilen bu taşeronlara şartnamede "İsimlendirilmiş taşeron" denilirken bunlara "Atanmış Tali Müteahhit" denilmesinin daha uygun olacağı görüşünde olan uzmanlarda bulunmaktadır . Şartnamenin 59.4 maddesinde isimlendirilmiş taşerona ödenecek ücret konusu düzenlenmiştir. Maddede; taşeronun yaptığı işlerle ilgili olarak belirlenecek oranda yükleniciye de bir ödeme yapılacağı belirtilmiştir.Taşeronun yaptığı bu işlerden dolayı yüklenici hiçbir sorumluluk ve risk üstlenmemektedir.Buna rağmen madde yükleniciye de belirlenecek oranda ödeme yapılmasını öngörmekte ve bu uygulamada genellikle % 10 gibi bir miktar olmaktadır. Kanımca bu konuda şartnameye hüküm konularak yüklenicinin emek vermeden ücret almasının önlenmesi yerinde olur.

Yedek Akçelerle ilgili şartnamedeki bu hükümlerin dışında yukarda bahsettiğimiz ve 03.01.2001 gün ve 24276 sayılı resmi Gazete yayınlanan T.C. Hazine Müsteşarlığının tebliğinde de konuyla ilgili çok önemli bir madde bulunmaktadır. Keşif artışında olduğu gibi, tebliğde ihtiyati akçenin finansmanı da "Ticari sözleşmede yer alması, uluslar arası normlara uygun olarak belli bir oranla sınırlandırılması ve müsteşarlıkça izin verilmesi" koşuluna bağlanmışken 21/07/2001 gün ve 24469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan tebliğde "yedek akçelerle" ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Kanımca birinci tebliğdeki hükümlerin yeniden tebliğe alınması keyfi uygulamaları önlemekte faydalı olacaktır.

5.2.12 Yasal Yollar : (Remedies)

FIDIC Şartnameleri yüklenicinin sözleşme hükümlerine uymaması halinde işveren ve mühendise çok önemli yetkiler tanımıştır. Şartnamenin 1.kısım 63.1 maddesi bu konuyu düzenlemiş olup, madde aşağıdadır:

"Madde 63.1 Yüklenicinin Kusuru

Yüklenici, kanun nazarında, vadesi gelen borçlarını ödeyemez durumdaysa, isteyerek ya da istemeyerek iflas, (birleşme veya yeniden kurulma amacıyla isteyerek tasfiye hariç) tasfiyeye veya fesihe girerse, aciz duruma düşerse, alacakları ile bir düzenleme veya onlar lehine bir devir yaparsa, sözleşmeyi alacaklılarından oluşan bir teftiş heyetinin gözetiminde yürütmek üzere alacaklılarıyla anlaşırsa mevcutlarının elzem bir kısmı için kayyum, yeddiemin veya tasfiye memuru atanırsa, borçların yeniden düzenlenip ayarlanmasına ilişkin bir yasa veya düzenlemeye göre yüklenici aleyhine fesih ya da tasfiye bağlantılı bir kovuşturma başlatılırsa, yüklenicinin mevcutlarının elzem bir kısmı üzerindeki bir teminat kaydının icrası yoluna gidilirse, yükleniciyle veya mevcutlarıyla ilgili olarak cari kanunlar nazarında yukarıdaki fiil ve durumlarınkiyle esasen aynı sonucu doğuran bir fiil veya durum ortaya çıkarsa, yüklenici 3.1. Fıkraya aykırı hareket ederse, mallarına icra gelirse, yahut kontrolluğun indinde yüklenici:

a) Sözleşmeyi tanımıyorsa,

b) Makul özrü olmadan,

(i) Yukarıdaki 41.1 Fıkra gereğince işlere başlamamışsa,

(ii) Yukarıdaki 46.1.Fıkraya uygun bir bildiri aldıktan sonraki 28 gün içinde işlere veya bir bölümüne devam etmemişse,

c) Yukarıdaki 37.4 Fıkraya uygun olarak verilen bir bildirinin veya 39.1 Fıkraya uygun olarak verilen bir talimatın gereğini, bu gibi bir bildiriyi veya talimatı aldıktan sonraki 28 gün içinde yerine getirmemişse,

d) Kontrolluğun daha önceki yazılı uyarılarına karşın, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü ihmal etmeyi ısrarla ve bilerek sürdürmekteyse,

e) Yukarıdaki 4.1.Maddeye aykırı hareket etmişse,

Kontrolluk de durumu işverene bildirip bir kopyasını yükleniciye iletirse, o zaman işveren, yükleniciye 14 gün süreli bir bildiri verip işyerine ve işlere girebilir, yüklenicinin istihdamını da sona erdirebilir; ki bu şekilde işveren, yükleniciyi sözleşmeden doğan görev ve yükümlülüklerinden azat etmediği gibi, sözleşmeyle işverene veya kontrolluğa verilen hak ve yetkilere de herhangi bir halel gelmez; işveren işleri kendisi bitirebileceği gibi bu amaçla başka bir yükleniciyi de istihdam edebilir. Böyle durumda işveren veya istihdam ettiği yüklenici, işlerin bu şekilde bitirilebilmesi için, yüklenici donanımının, Geçici İşlerin ve malzemelerin uygun gördükleri kısmını kullanabilirler".

Görüldüğü üzere madde yüklenicinin görevlerini yerine getirememesi halinde işverene çok önemli yetkiler tanımıştır. Madde, yüklenicinin iflasından başlayarak, tasfiyeye veya feshe gitmesi, aciz duruma düşmesi, kayyum atanması vb. ekonomik zorunluluklar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremediği, ayrıca, kontrollükçe sözleşme hükümlerine uymadığı konusuna varıldığı, geçerli bir özürü olmadan işlere başlamadığı, işleri yeterli hızla yürütemediği, kabul edilmeyen malzemeleri 28 gün içinde kaldırmadığı, yazılı uyarılara karşın yükümlülüklerini sürekli ihmal ettiği ve işleri izinsiz olarak taşerona verdiği durumları ele almaktadır.

Yukarıdaki durumlarda kontrolluk durumu işverene bildirip bu yazının bir kopyasını da yükleniciye iletirse, işveren yükleniciye 14 gün süreli bir bildiri verip iş yerine ve işlere el koyabilir. Ayrıca, sözleşmeyi fesh etmeksizin, yükleniciyi sözleşmedeki yükümlülük ve sorumluluklarından affetmeksizin ve sözleşmenin idareye ve kontrola tanıdığı haklara ve yetkilere zarar getirmeksizin yükleniciyi işyerinden çıkarabilir. Bu durumda işveren, işleri kendisi bitirebileceği gibi başka bir yükleniciye de vererek tamamlatabilir. Böyle bir durumda eski yüklenicisinin donanımının, tesis ettiği geçici işlerin ve malzemelerinin uygun gördüklerini kullandırabilir . Şartnameler hazırlanırken idareler işin niteliğine göre bu madde hakkında gerekli düzenlemeleri yapmalıdırlar.

5.2.13 Anlaşmazlıkların Halli : (Settlement of Disputes)

FIDIC Şartnamesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine Göre en önemli farklı düzenlemelerden biriside işveren ile yüklenici arasındaki anlaşmazlıkların çözümü hakkındaki hükümlerdir. Şartnamede konu 1.kısım 67.maddede 4 başlık altında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Madde metni aşağıdadır:

" Madde. 67.1. Kontrolluğun Kararı

İşlerin gerçekleştirilmesi sırasında veya bitirilmelerinden sonra, sözleşmenin tanınmasından veya bir başka şekilde sona ermesinden önce veya sonra, işveren ile yüklenici arasında, sözleşme veya işlerin gerçekleştirilmesi ile bağlantılı veya onlardan kaynaklanan, kontrolluğun görüş, talimat, tespit, belge veya değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir anlaşmazlık çıkması halinde ilk önce, yazılı olarak kontrolluğa başvurularak bir kopyası diğer tarafa iletilir. Bu gibi başvurularda başvurunun işbu Maddeye göre yapıldığı belirtilir. Kontrolluk, kararını başvuruyu aldığı günü izleyen 84'üncü günden daha geç olmamak üzere işveren ile yükleniciye bildirir. Bu kararda, kararın işbu maddeye göre alındığı belirtilir.

Yüklenici, sözleşme reddedilmedikçe ya da sona erdirilmedikçe, gerekli her türlü çabayı göstererek işleri ilerletmeyi her durumda sürdürür; yüklenici ile işveren, kontrolluğun bu göbe kararlarını, bu kararlar aşağıda öngörüldüğü üzere dostça bir hal tarzıyla veya tahkim kurulu kararıyla revize edilmekdikçe veya edilinceye kadar derhal yürürlüğe koyarlar.

İşveren ya da yüklenici, kontrolluğun bir kararından tatmin olmaz yahut kontrolluk, ilgili başvurunun eline ulaştığı günü izleyen 84' üncü gün veya daha önce kararını bildirmez ise o zaman işveren ya da yüklenici, söz konusu kararla ilgili bildirinin eline ulaştığı günü izleyen yetmişinci gün veya daha önce yahut duruma göre 84 günlük dönemin sona erdiği günü izleyen yetmişinci gün veya daha önce, öbür tarafa bir bildiri verip bir kopyasını da kontrolluğa ileterek, anlaşmazlık konuları için aşağıda öngörülen tahkim işlemlerine başlayacağını duyurur. Bildirinin sahibi olan taraf, bu bildiriyle, söz konusu anlaşmazlıkla ilgili olarak, aşağıda öngörülen tahkim işlemlerine başlama hakkını tesis ettirmiş olur; 67.4. fıkraya bağlı olarak, söz konusu anlaşmazlıkla ilgili böyle bir bildiri verilmeden tahkime başlanamaz.

Kontrolluk, bir anlaşmazlık konusuyla ilgili kararını işverene ve yükleniciye bildirmiş, fakat bu kararın bildirisinin tarafların eline geçtiği günü izleyen yetmişinci gün veya daha önce işverenden ya da yükleniciden, söz konusu anlaşmazlıkla ilgili olarak tahkime başlama niyetini dile getiren herhangi bir duyuru gelmemiş ise, o zaman bu karar, işveren ile yüklenici için kesin ve bağlayıcı olur.

Madde- 67.2 Dostça Hal Tarzı

Bir anlaşmazlıkla ilgili olarak tahkimi başlama bildirisinin 67.1. Fıkra uyarınca verilmiş olması durumunda bu anlaşmazlığa ilişkin tahkimin başlatılabilmesi için, tarafların, daha önce, söz konusu anlaşmazlığı dostça halletmeyi denemiş olmaları gerekir. Şu şartla ki, dostça hal tarzı denenmiş olsun olmasın, taraflar tersine bir anlaşmaya varmadıkça, söz konusu anlaşmazlıkla ilgili olarak tahkime başlama bildirisinin verildiği günü izleyen elli-altıncı gün ya da daha sonra, tahkim işlemlerine başlanılabilir.

Madde-67.3 Tahkim

Taraflar arasında ortaya Çıkan, ve

(a) Kontrollukça ( varsa) hakkında alınan karar 67.1. fıkraya uygun olarak kesinleşip bağlayıcı bir nitelik kazanmamış,
(b) 67.2 Fıkrada belirtilen dönem içerisinde dostça halledilememiş

anlaşmazlıklar, sözleşme tersine bir hüküm yoksa, son olarak, Uluslar arası Ticaret Odası Uzlaştırma ve Tahkim Tüzüğü hükümleri uyarınca yine bu Tüzüğe göre atanan bir veya daha çok hakemce halledilir. Bu hakem/hakemler, kontrolluğun anlaşmazlıkla ilgili her kararını, görüşünü,talimatını, tespitini, olurunu hakedişi veya değerlendirmesini ele almaya, incelemeye ve revize etmeye tüm yetkilidir.

Taraflardan hiçbiri, bu hakem/hakemler huzurundaki dava görüşmelerinde, 67.1 Fıkraya uygun olarak, anılan kararını verebilmesi için kontrolluğa sundukları belgelerle veya savunmalarla sınırlı değildir. Bu kararı, kontrolluğun tanık olarak çağrılmasını ve anlaşmazlıkla ilgili hususlarda hakeme/hakemlere belge sunmasını engellemez.

İşverenin, kontrolluğun ve yüklenicinin görevleri, tahkimin işlerin seyri sırasında yürütülmesinden dolayı etkilenmeyecekse tahkim işlemlerine işlerin tamamlanmasından önce veya sonra da başlanılabilir.

Madde-67.4 Kontrolluğun Kararına Uymazlık

İşverenin de Yüklenicinin de 67.1 Fıkrada belirtilen dönem içinde bir anlaşmazlık için tahkime başlama bildirisi vermemesi ve ilgili kararın kesinleşip bağlayıcı bir nitelik kazanması halinde, taraflardan biri-öbür taraf bu karara uymuyorsa-diğer haklarına da herhangi bir halel gelmeksizin, sözkonusu uymazlık için 67.3 Fıkra uyarınca tahkime başvurabilir, ki böyle bir başvuru durumunda 67.1 ve 67.2 Fıkra hükümleri uygulanmaz."

Yukarıda metnini verdiğimiz 67.1.madde mühendis kararlarından memnun olmayan tarafın tahkime "hakem" başvurabileceği ilkesini benimsemiştir. Madde tahkime gitme usulünü yazılı şekil şartına ve belirli sürelere bağlamıştır. 67.1.maddedeki prosedür uygulandıktan sonra 67.2.maddesinde ise uyuşmazlığın taraflar arasında "dostça hal" edilmesi önerisi getirilmiştir. Bu usulde denendikten sonra 67.3.maddesi gereğince tahkime gidilmesi söz konusu olacaktır. Madde sözleşmede tersine bir hüküm yoksa anlaşmazlığın "Uluslararası Ticaret Odası Uzlaştırma ve Tahkim Tüzüğü" hükümlerine göre atanan bir veya daha çok hakem tarafından çözüleceğini belirtmiştir. Bu düzenleme Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesindeki anlaşmazlıkların çözümü ile ilgili 53.maddeden tamamıyla farklı bir yöntem getirmektedir. Çünkü bu madde müteahhidin itiraz ve şikayetlerini 15 gün içerisinde idareye bildireceğini idarenin 2 ay içerisinde cevap vermemesi veya itiraz etmesi halinde ise müteahhidin yargı yoluna başvurabileceği, anlaşmazlıkların çözümünde usul olarak benimsenmiştir.Bunun yanında iş sahibi idarelere uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmak üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığı bünyesinde "Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı" ile "Bayındırlık Kurulu" oluşturulmuştur. İdareler anlaşmazlık veya tereddüt veya itiraz konusu olan hususları bu kurullara göndererek verilen kararlara göre hareket etmektedirler. Oysa FIDIC şartnameleri iki tarafında itiraz ettikleri mühendis kararlarını tahkime götürme usulünü benimsemiştir. Şartname tahkiminde uluslararası ilkelere uygun olarak yapılması hususunu kabul etmiştir. Ancak şartnamedeki "sözleşmede tersine bir hüküm yoksa" ibaresine dikkat etmek gerekir sanıyorum. Çünkü, buradan çıkan anlam tahkimin şekli ile tabi olacağı usulün serbestçe tayin olunacağı anlamı çıkarılabilir. Mevzuat açısından ise, "4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu" ile dış tahkimin tartışmaya yer bırakmayacak şekilde kabul edildiğini, tahkim usul ve esaslarının da ayrıntılı olarak kanunda düzenlendiğini belirtelim. Bu kanundan öncede Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516' ıncı maddesinde "iki taraf aralarında ki nizaı hal için hakem tayin edebilirler" şeklinde tahkimin tanımı yapılırken, 518. maddesinde de "Yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cerayan etmez" denilerek tahkimin konusunun ve çerçevesinin çizildiğini belirtmek gerekir. Elbette ki incelemeye çalıştığımız tahkimin konusu sözleşmeye konu işin yürütülmesiyle ilgili çıkan anlaşmazlıkların çözümüyle sınırlıdır. Bundan dolayı tahkimle ilgili hukuki tartışmalara girmeden; idarelerin anlaşmazlıkların çözümünde, Şartname ve sözleşmelerin yerel hukuka göre yorumlanması ilkesinden hareketle, sözleşme konusu işle ilgili hazırlayacakları şartnamelere, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunundaki düzenlemelerden yararlanarak hükümler koymalarının yerinde olacağını belirtelim.


5.2.14 Eskalasyon / Fiyat Farkı Uygulamaları :

Eskalasyon ve fiyat farkı konusunda şartname 1.kısım 70.1 maddesinde 2. kısma (özel şartnameye) yollama yaparak konunun taraflar arasında belirlenecek kurallara göre çözüleceğini belirtmiştir. Madde metni aşağıdadır:

"Madde 70.1

İşçilik ve/veya malzeme maliyetlerindeki yükseliş ve düşüşlerle işlerin gerçekleştirilmesi maliyetini etkileyen diğer hususlara ilişkin maliyetlerdeki yükseliş ve düşüşlerle ilgili olarak, işbu şartnamenin II.Kısmı uyarınca belirlenebilecek miktarlar, sözleşme bedeline eklenir veya Sözleşme Bedelinden düşülür."

İkinci kısımda ise aşağıda verildiği üzere işin niteliğine göre 3 ayrı düzenleme yapılabileceği 3 ayrı örnekle açıklanmıştır:

" 70.Madde :

Bedel ayarlama konusu ile ilgili üç yöntem seçeneği aşağıda verilmiştir.
Birinci seçenek, sözleşme süresinin kısa olduğu ve hiçbir fiyat ayarının yapılmayacağı durumlara uygundur.

(Önerilen Birinci Yöntem) Madde-70.1 Fıkra-Maliyet Artışı veya Azalışı

ÖRNEK : Fıkranın metinini silip yerine şunu yazın:

70.2. Fıkraya tabi olunmak kaydıyla, Sözleşme Bedeli, işgücü, malzeme veya işlerin gerçekleştirilme maliyetini etkileyen diğer hususların maliyetindeki yükselişe veya düşüşe ilişkin olarak herhangi bir ayarlamaya tabi değildir.

(Önerilen İkinci Yöntem) 70.1 Fıkra-Maliyet Artışı veya Azalışı

ÖRNEK: Fıkranın metinini silip yerine şunu yazın:

Sözleşme Bedeli ayarları, işbu fıkrada verilen yerli işgücünün ve belirlenmiş malzemelerin maliyetindeki yükseliş veya azalış bakımından yapılır.

(a) Yerli işçiler

(i) İşbu Fıkra çerçevesinde:

"Yerli İşçiler": Yüklenici tarafından sözleşme dolayısıyla veya sözleşme ile bağlantılı olarak işyerinde tutulan vasıflı, yarı vasıflı veya vasıfsız, her meslek kolundan işçiler veya yine yüklenici tarafından yine sözleşme dolayısıyla veya sözleşme ile bağlantılı olarak işyeri dışında tüm gün esasıyla tutulan (hiçbir sınırlama kastı olmaksızın örnek vermek gerekirse: ofislerde, ambarlarda, atölyelerde veya ocaklarda tam gün esasıyla tutulan) vasıflı, yarı vasıflı veya vasıfsız, her meslek kolundan işçiler demektir.

"Temel Barem": Teklif verilmesi son gününden 28 gün önceki tarihte herhangi bir yasa, yönetmelik, kararname veya tebliğ, yahut yerel veya gereğince kurulmuş başka makamların tüzük ve düzenlemeleri dolayısıyla, yahut; genellikle, işlerin yürütüleceği bölgede bulunan iyi niyetli işverenler arasındaki teamüle uyum bakımından geçerlikte bulunan, uygulanışlı temel asgari ücret baremi demektir.

"Cari Barem": Teklif verilmesi son gününden 28 gün önceki tarihi izleyen herhangi bir tarihte, Yerli İşçiler için herhangi bir Yasa, yönetmelik, kararname veya Tebliğ, yahut yerel veya gereğince kurulmuş başka makamların tüzük ve düzenlemeleri dolayısıyla, yahut, genellikle, işlerin yürütüleceği bölgede bulunan iyi niyetli işverenler arasındaki teamüle uyum bakımından geçerlikte bulunan, uygulanışlı temel asgari ücret baremi demektir.

(ii) İşbu Fıkra hükümleri tahtında Sözleşme Bedeline yönelik ayarlama, Yerli işçilere ilişkin temel ve Cari Baremler arasındaki fark aşağıdakilerle çarpılmak suretiyle hesaplanır:

(1) Fiilen çalışılan tüm saatlerin sayısı, ayrıca

(2) Fazla mesai baremleriyle çalışılan saatler konusunda bu saatlerin sayısı ile yüklenicinin fazla mesai için yasaya göre ödemesi gereken zam yüzdesi çarpımı.

Buradaki ayarlama, ya sözleşme bedeline eklemek yada sözleşme bedelinden düşmek şeklinde olabilir.

(iii) sözleşme Bedelinde, Yerli İşçilerin istihkakındaki dalgalanmalar dolayısıyla başkaca bir ayarlama yapılamaz.

(b) Belirlenmiş Malzemeler

(i) İşbu Fıkra çerçevesinde:

"Belirlenmiş Malzemeler": Teklifin (şu) ekinde, işlerin yürütülüp tamamlanabilmesi için işyerinde gerekli olduğu belirtilen malzemeler demektir.
"Temel Fiyatlar": Belirlenmiş malzemelerin, teklif verilmesi son gününden 28 gün önceki tarihte geçerlikte olan cari fiyatları demektir.

(ii) İşbu fıkra tahtında sözleşme bedeline yönelik ayarlama, temel ve cari fiyatlar arasındaki farkı, ilgili cari fiyatın yürürlükte olduğu dönem boyunca işyerine teslim edilen belirlenmiş malzeme miktarına uygulanarak hesaplanır. Bu ayarlama, ya sözleşme bedeline eklemek ya da sözleşme bedelinden düşmek şeklinde olabilir.

(iii) Yüklenici, belirlenmiş malzemelerden boşa harcanma olmaması için gereken özeni göstermek zorundadır. İşyerinden uzaklaştırılan tüm belirlenmiş malzemeler, işbu fıkranın (d) benti gereği olan kayıtlarda açıkça belirlenirler.

(iv) İşbu fıkranın hükümleri, işlerin yürütülmesi bakımından işyerinde tutulan yüklenici donanımında kullanılan yakıtlara, bu arada yüklenicisinin sahip olduğu (veya,yakıtı yüklenicinin sağlanmasını öngören uzun vadeli düzenlemelerle kiraladığı) ve personelin, işçilerin,yüklenici donanımının, geçici işlerin, demirbaşların veya malzemelerin işyerine veya işyerinden taşınmasıyla görevli vasıtalara uygulanır. Söz konusu yakıtlar, işbu fıkranın (d) bendi gereği olan kayıtlarda açıkça belirlenirler. Bu fıkranın hükümleri, sözleşme çerçevesinde kullanılmayan bir motorlu vasıtada kullanılmak üzere yüklenicinin herhangi bir çalışanına veya başka bir kişiye satılan veya temin edilen yakıtlara uygulanmaz.

(v) Yüklenici, her zaman, uygun pazarlara yönelecek ve, fiyatındaki farklılık işbu fıkra gereğince sözleşme bedelinde bir ayarlamaya yol açabilecek malzemeleri, sözleşme tahtındaki vecibelerini gereken şekilde yerine getirmesi ile uyuşan en ekonomik fiyatlardan satın almaya veya temin etmeye özen göstermek zorundadır.

Yüklenicinin, yukarıdaki gerekliklerle veya başka hususlarla ilgili olarak, herhangi bir anda, gereken özeni göstermemesi, kusurlu veya ihmalkar olması halinde, işbu fıkra gereğince yapılacak sözleşme bedeli ayarı konusunda, bu gibi bir özen eksikliğine, kusura veya ihmale yorulabilecek hiçbir maliyet artışı göz önüne alınmaz ve bu özen eksikliği, kusur veya ihmal olmasaydı maliyet ne kadar azalacak idiyse o miktar sözleşme bedelinden düşülür.

(vi) Sözleşme bedelinde, malzemelerin maliyetindeki dalgalanmalar dolayısıyla başkaca bir ayarlama yapılamaz.

(c) Genel Giderlerin ve Karların Hariç Tutulması

Sözleşme Bedelinde yapılacak ayarlamalar tespit edilirken, hiçbir genel gider ve kar gözönüne alınmaz.

(d) Bildiriler ve Kayıtlar

Yüklenici, sözleşme bedelinde işbu fıkra gereğince bir ayarlamaya yol açabilecek veya yol açması mümkün herhangi bir durumun ortaya çıkması üzerine, kontrolluğa derhal bildirimde bulunur ve işbu fıkra gereği ayarlamanın yapılabilmesi için gerekli her türlü defter, hesap ve diğer evrak veya tutar ve-kontrolluğun isteği halinde-bu şekilde tutulan her türlü fatura, hesap,evrak ve kayıt ile kontrolluğun gerekli görebileceği bu gibi diğer bilgileri temin eder.

(e) İşbitirme Tarihinden Sonraki Ayarlamalar

Sözleşme Bedelinde işlerin tamamının 43.Madde uyarınca bitirmesi gereken tarihten sonra yapılacak ayarlamalar, gerekli iş bitirme tarihi ile Geçici Kabul tutanağında belirtilen tarihten hangisi önce ise o tarihte geçerlikte olan Cari Baremlerden veya Cari Fiyatlardan uygulanışlı olanlara göre yapılır.

(f) Sözleşme Bedelindeki Ayarlamanın Tespiti

Sözleşme bedelinde işbu fıkra uyarınca yapılacak ayarlamaların miktarı, kontrolluk tarafından ve aşağıdaki kurallara göre tespit edilir."

(Önerilen Üçüncü Yöntem) 70.1 Fıkra-Maliyet Artışı veya Azalışı

Örnek : Fıkranın metnini silip yerine şunu yazın:

(a) Sözleşme Bedelinde işgücü, malzeme veya işlerin gerçekleştirilme maliyetini etkileyen diğer hususların maliyetindeki yükseliş veya düşüşle ilgili yapılacak ayarlamalar, (şu kaynak) tarafından derlenen ve (şu makam) tarafından yayınlanan aşağıdaki endeks rakamlarında bir değişiklik olacak ise, işbu fıkra hükümleri uyarınca her aylık hakediş için 60.1 Fıkraya göre, iş bitirme hakedişi için 60.5.Fıkraya göre, kesin hakediş için ise 60.6 fıkraya göre hesaplanır:

(i) (şu ülke)'deki işgücü maliyeti endeksi

(ii) (şu faktör) maliyeti endeksi

(iii) (şu faktör) maliyeti endeksi

(a) İşbu Fıkra çerçevesinde:

(i) "Temel Endeks Rakamı": teklif verme son günüden 28 gün önceki tarihte uygulanışlı endeks rakamı demektir.

(ii) "Cari Endeks Rakamı": ilgili hakedişin ait olduğu dönemin son günü uygulanışlı olan endeks rakamı demektir.

Şu şartla ki, değeri ilgili aylık hakedişte (veya işbitirme hakedişinde ya da kesin hakedişte) yer alan ve 43.Maddeye göreki işlerin tamamını bitirme normal (veya uzatmalı) tarihinden sonra yürütülen işlerde Cari Endeks Rakamı, İşlerin tamamını bitirme normal (veya uzatmalı) tarihinde uygulanışlı endeks rakamıdır.

(iii) "Efektif Değer" :
(a) 60.2., 60.5. veya 60.8 Fıkra hükümleri gereğince (tutulan para düşülmeden ve geri ödenen avans parası çıkarılmadan önce) Yükleniciye ödenmesi gereken miktar,

eksi,

İsimlendirilmiş Taşeronluk Sözleşmeleri gereğince yürütülen işler 60.1. (c) Fıkrada atıflanan, işyerindeki malzemeler ve Demirbaşlar fiili maliyete veya cari fiyatlara dayalı yevmiyeli işler, değişiklikler veya başka kalemler (varsa) ikramiyeler,

70.Madde gereği ayarlamalar ile ilgili parçalar ile,

(b) İşbu fıkranın (b) (iii) (a) paragrafına göre hesaplanan ve önceki son hak edişte yer alan miktar,

Arasındaki fark demektir.

(c) Sözleşme Bedelindeki ayarlama, Efektif Değer bir fiyat dalgalanma katsayısı ile çarpılarak hesaplanır; fiyat dalgalanma katsayısı, ilgili endeks rakamları kullanılarak bulunan;

Cari Endeks Rakamı- Temel Alınan Endeks Rakamı:

Temel Endeks Rakamı

Kesrinin işbu fıkranın (d) bendinde verilen oranlarla çarpılmasıyla elde edilecek çarpımların net tutarıdır.

(d) İşbu Fıkranın (c ) bendinde atıflanan oranlar, Fiyat Dalgalanma Katsayısının hesaplanması çerçevesinde (işin fiili bileşenlerine bakılmaksızın) şöyledir:

İşbu Fıkranın (a) (i) paragrafında atıflanan endekse bakılarak ayarlanmaya tabi işgücü (ve gözetim) maliyetleri konusunda 0

İşbu Fıkranın (a) (ii) paragrafında atıflanan endekse bakılarak konusunda 0

İşbu Fıkranın(a) (iii) paragrafında atıflanan endekse bakılarak konusunda 0

Herhangi bir ayarlamaya tabi olmayan diğer tüm maliyetler konusunda 0
Toplam: 1,00

(e) Hesaplama sırasında bir Endeks değerinin bilinmediği durumlarda, eldeki en son değer kullanılır ve gerekli ayarlamalar sonraki aylık hakedişlerde yapılır.

(Not: Farklı sayıda katsayıların ayrı ayrı belirlenmesinin gerektiğine karar verildiğinde işbu Fıkranın (a) bendinde yer alan endekslerin sayısında değişikliğe gidilebilir, bu durumda işbu Fıkranın (d) bendinin de buna uygun bir şekilde değiştirilmesi gerekir."

Şartnamenin örnek olarak sunduğu seçeneklerden birincisi,sözleşme süresinin kısa olduğu ve hiçbir fiyat ayarlamasının yapılmayacağı şeklindedir. Burada sözleşmenin kısa süreli olması fiyat farkı verilmemesi için şart olarak öne sürülmektedir. Sürenin kısalığının nasıl takdir edileceği şartnamede belirtilmemiştir. Burada hemen bir kez daha belirtmemiz gerekir ki 85/9342 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı açık bir şekilde uluslar arası ihalelerde fiyat farkı veya eskalasyon uygulaması yapılmasını yasaklamıştır. Ama uygulamada bir çok ihalede fiyat farkı verilmektedir. Kanımca bunun yapılabilmesi için kredici kuruluşun açık bir şekilde bunu talep etmesi gereklidir. Fiyat farkının hangi usulle verilebileceği ise 2' li bir modelle açıklanmıştır:

a) Bedel ayarlaması yerli iş gücünün ve belirlenmiş malzemelerin rayiç fiyatı ile zamlı fiyatı arasındaki maliyet farkı üzerinden yapılması, ile;

b) Bedel ayarlamasının endekslere dayalı formüllerle hesaplanması yöntemidir . Yurdumuzda genellikle son yöntem uygulanmaktadır ki, bu yöntemde de hangi endeksin baz alınacağı konusunda sorun olduğunu görmüştük,Sayıştay Başkan Vekili sayın Necip PEKÇEVİK' te şartnamelerle ilgili olarak müfettişliğimize verdiği değerli görüşlerinde bir başlık altında konuya açıklık getirmiştir, harcamaların nihai denetim yeri olan Sayıştay Başkanının görüşlerinin çok önemli olduğu açıktır, sayın başkanın görüşü aynı şekilde aşağıdadır:

"Fiyat farkları sözleşme ekinde yer alan formülasyon dahilinde ödenmektedir. Kullanılan veriler, genelde Devlet İstatistik Enstitüsü verileridir. Baz ve cari endeksler kullanılarak fiyat farkı ödenmektedir. Bununla ilgili sözleşme metni şu şekildedir.

"Baz olarak kabul edilen indeksler ve fiyatlar teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki indeks ve fiyatlar olarak düşünülmektedir. Cari olarak fiyat farkı ayarlamalarına alınacak olan indeks ve fiyatlar ise; ara hakedişin yüklenici tarafından mühendise sunulduğu tarih (bir kısım sözleşmelerde mühendise sunulduğu tarihten 28 gün önceki indeks ve fiyatlar) olarak kabul edilmektedir. Herhangi bir zamanda ve şekilde indekslerin elde edilememesi durumunda mühendisin belirleyeceği ve geçici olarak kullanılacak indeksler kabul edilecektir. Gerçek indeksler elde edildiğinde eskisine göre ayarlama yapılacak ve aradaki fark bir sonraki hakedişte artı ya da eksi olarak hakediş tutarına ilave edilecektir."

Uygulamada baz olarak hangi indeksin alınacağı konusunda ihtilaf çıkmaktadır. Konuyu bir örnekle açıklayalım. İhale tarihi 10.12.1993 olan hastane inşaatında, baz indeks ne olmalıdır? Hastane inşaatının ihale tarihi 10.12.1993, bu tarihten 28 gün geriye gidildiğinde ulaşılan tarih 12.11.1993 dür. Baz indeks olarak 1-30 Kasım 1993 tarihlerini kapsayan 4 Aralıkta yayınlanan DİE verileri mi? Yoksa 12.11.1993 tarihinde elde olan 1-31 Ekim 1993 tarihini kapsayan 4 Kasımda yayınlanan DİE verileri mi? dikkate alınacaktır. Bilindiği gibi Devlet İstatistik Enstitüsü (DİE) tarafından yayınlanan indeksler aylık olup adı geçen kuruluş tarafından günlük indeks yayınlanmamaktadır. Yayınlanan aylık indeksler ait oldukları ay içinde indekse dahil mal ve hizmetlerin fiyatlarında meydana gelen hareketlerin ağırlıklı ortalamasını göstermektedir. Herhangi bir ayın ilk gününden son gününe kadar meydana gelen fiyat hareketlerinin ağırlıklı ortalaması olan o aya ait indeksler takip eden ayın 4 üncü günü yayınlanmaktadır.

Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından günlük indeks yayınlanmadığından sözleşmede yer alan "teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki indeks ve fiyatlar" ibaresinden, teklifin kabul edildiği ihale gününden 28 gün önceki günün dahil olduğu aya ait indeks ve fiyatların anlaşılması gerekir. Yani 1-30 Kasım 1993 tarihlerini kapsayan 4 Aralıkta yayınlanan indeks ve fiyatlar dikkate alınmalıdır.

Uygulamada ortaya çıkan ihtilaf yargı kararları ile netlik kazanmıştır. Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.10.2001 tarih ve 25341 nolu tutanağı ile Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 30.10.1997 tarih E:2822 K:4557 nolu ilamı yukarıdaki görüşü doğrulamaktadır."

Uygulayıcıların ve tüm denetim görevlilerinin,fiyat farkı uygulamalarında yukarda ki görüşe dikkat etmeleri kamu yararı açısından önem arz etmektedir.

Bölüm sonunda, önemine binaen 85/9342 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Fiyat farkı ve eskalasyon uygulamasına izin vermediğini bir kez daha vurgulayalım.

5.2.15 Hakedişler ve Ödemeler

İncelediğimiz FIDIC idari şartnamesi yükliciye yapılacak hakediş ödemelerinde de BİĞİŞ' ten farklı bir sistem önermektedir, önce şartnamedeki ilgili maddeleri görelim:

"Madde 56.1 Ölçümlenecek İşler

Kontrolluk, tersine bir hüküm yoksa, işlerin değerini sözleşme uyarınca ölçümleme yolu ile belirleyip tespit eder ve bu değer yükleniciye 60.Madde uyarınca ödenilir. İşlerin herhangi bir kısmının ölçümlenmesini istediğinde kontrolluk bu isteğini yüklenicinin yetkili vekiline bildirir; o da:

(a) Derhal gidip veya bir temsilci gönderip kontrolluğun bu ölçümlemeyi yapmasına yardım eder veya ettirir, ve
(b) Kontrolluğun istediği bilgileri verir.

Yüklenicinin bulunmaması yahut temsilcisini göndermeyi ihmal etmesi veya göndermemesi halinde kontrollukça yapılan veya onaylanan ölçümlemenin işlerin ilgili kısmının doğru ölçümü olduğu kabul edilir. Kayıtlar ve çizimler aracılığıyla ölçümlenmesi gereken bu gibi kalıcı işlerin ölçümlenmesi için kontrolluk, iş devam ederken kayıtlar ve çizimler hazırlar; yüklenici ise yazılı olarak kendisine bildirildiğinde, 14 gün içinde, kontrolluk ile birlikte bu kayıt ve çizimleri inceleyip kabul etmek için hazır bulunur ve kabul halinde imzalar. Yüklenicinin bu kayıt ve çizimleri inceleyip kabul etmeye gelmemesi halinde, bunlar doğru kabul edilir. Yüklenici, incelemelerini tamamladıktan sonra söz konusu kayıt ve çizimleri kabul etmez veya kabul edildikleri şekliyle imzalamaz ve incelemelerini izleyen 14 gün içinde, kontrolluğa, bu kayıt ve çizimlerde yanlış olan hususları belirten yazılı bir bildiri de bulunmazsa, bu kayıt ve çizimler doğru kabul edilir. Kontrolluk böyle bir bildiri aldığında kayıtlar ile çizimleri gözden geçirerek onları doğrular ya da onlarda değişiklik yapar.

Madde : 60.1 Aylık Hakediş Raporları

Yüklenici, her ayın sonunu izleyen günlerde,
(a) Yürütülen kalıcı işlerin bedeliyle,

(b) Yüklenici Donanımı, Geçici İşler,yevmiyeli işler ve benzerleri dahil, Keşif Cetvelindeki diğer pozlarla,

(c) Yüklenici tarafından kalıcı işlere dahil edilmek üzere işyerine getirilen fakat henüz dahil edilmemiş olan: Teklifin ekinde belirtilen şekilde listelenmiş malzemelerin ve Demirbaşların fatura bedelinin yüzdesiyle,

(d) Aşağıdaki 70.Maddeye göre yapılan ayarlamalarla,

(e) Yüklenicinin sözleşmeye göre hak kazanabileceği diğer tutarlarla ilgili olarak o ayın sonuna kadar hak ettiğini düşündüğü miktarları gösteren, formu kontrollukça zaman zaman belirlenebilecek olan ve her kopyası yüklenicinin 15.1. Fıkra gereğince kontrolluk tarafından onaylanan vekilince imzalanmış bir hakediş altı kopya halinde kontrolluğa sunar.

Madde :60.2 Aylık Ödemeler

Kontrolluk, böyle bir hakediş raporunu almasını izleyen 28 gün içinde,

(a) önce, teklifin ekinde belirtilen tutu yüzdesinin 60.1.kFıkranın (a),(b),(c) ve (e) Bentlerine göre yükleniciye hak olan miktara, yine teklifin ekinde belirtilen tutu sınırına ulaşılıncaya kadar, uygulanması suretiyle hesaplanan miktarın tutulması,

(b) İkinci olarak da, yüklenicinin işverene borçlanmış olabileceği veya ödeyeceği tutarların, 47.madde haricinde düşülmesi kaydıyla, sözkonusu hakediş raporu dolayısıyla yükleniciye ödenecek miktar için işverene olur verir.

Şu şartla ki, kontrolluk, işbu fıkradan kaynaklanan ve tüm tutu ve kesintiler düşüldükten sonraki net miktarı teklifin ekinde belirtilen ara hakediş asgari miktarından küçük olan ödemeler için olur vermekle mükellef değildir.

Kontrolluk, sözleşmenin öngördüğü kesin teminat yüklenici tarafından verilip işverence onaylanıncaya kadar (işbu maddenin veya sözleşmenin diğer maddelerinin hükümlerine bakılmaksızın), miktarı ne olursa olsun hiçbir ödemeye olur vermeyecektir."

Maddelerden hakediş ödemeleri için düşünülen sistemi özetlersek;

(a) Hakedişler aylık olarak hazırlanacaktır,

(b) Hakedişe esas işlerin ölçümlemesi kontrollük tarafından yapılacak ve bu faaliyet yükleniciye bildirilerek, bir temsilci bulundurması sağlanacaktır, (Madde :56.1)

c) Hakedişler yüklenici tarafından 6 örnek olarak hazırlayıp kontrollüğe verecektir,ödemeye onay kontrol tarafından verilecektir.(Madde :60.2)

d) Aylık hakedişlere esas işler şartnamede sıralanmıştır,(Madde :60.1)

Burada üzerinde önemle durulması gereken bir hususun 60.2 maddesinde düzenlendiğini görüyoruz: madde de kontrolün aylık ödemeye onay vermesi için "teklifin ekinde belirtilen tutu sınırına ulaşıncaya kadar, uygulanması suretiyle hesaplanan miktarın tutulması..... kaydıyla...." şeklinde bir şart getirilmiştir. Şartın açıklamasını İlhan ÖZTURAN' dan alalım;

"FIDIC madde. 60.2' de yüklenicinin işi iş programlarına uygun olarak yürütmesini denetlemeye ve zorlamaya yönelik bir hüküm mevcuttur.Kontrolluğun hakedişin ödenmesine onay vermesi için, "Hakediş Net Miktarının" teklif ekinde belirtilmiş olan " Ara Hakediş Asgari Miktarından" daha düşük olmaması gerekmektedir . Yurdumuzdaki ihalelerin bir türlü süresinde bitirilemediği düşünülürse maddenin önemi daha iyi anlaşılır.

Şartname iş sonunda kesin hakediş raporunun da yüklenici tarafından hazırlanıp kontrole vereceğini 60.5,6,8. maddelerinde ayrıntılı olarak açıklamıştır.

6 KANAAT VE SONUÇ

İnceleme ve tahlil bölümünde detaylı olarak incelendiği üzere uluslararası ihalelerde sözleşme eki olarak kabul edilip uygulanan örnek FIDIC Şartnameleri, bir çok yönden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen "inşaat sözleşmelerinden" farklı bir sistem önermektedir. Bu şartnamelerin uluslar arası ihalelerde örnek alınmasını ise projenin finansmanını sağlayan uluslar arası kredi kuruluşları talep etmektedirler. Bundan dolayı bir çok belediyemiz de, metro,hafif raylı sistem, katı arıtma ve kanalizasyon sistemi yapım işlerini FIDIC Şartnamelerine göre uluslar arası ihale yöntemiyle yapmışlardır. Ancak maalesef şartnamelerin öngördüğü sistem üzerinde konuyla ilgili merkezi idare yetkililerinin yeterince çalışarak uygulayıcılara rehber mahiyetinde tatmin edici düzenleyici işlemler hazırlamadıkları, bu tür ihaleyi yapan kuruluşlarında belediyeler dahil şartnameleri yeterince tanımamaları nedeniyle bilinçli davranamadıkları gözlenmektedir.

Şartnameler ilan edilip, imzalanarak sözleşme eki olana kadar bağlayıcı değildir. Bundan dolayı ihalelerden önce şartnamelerin "kamu yararı" ve "iç hukuk" açısından incelenerek gerekli değişikliklerin yapılması zaruridir. Şartnamelerin bu tür değişikliklere izin verdiğini yukarda görmüştük. İdarelerin şartnameler üzerinde çalışırken dikkate almaları gereken üç önemli husus vardır:

1. İhale konusu iş için finansmanı sağlayan kuruluşla yapılan "borç" anlaşmasında konuyla ilgili emredici olarak belirtilen hususlar ki, bu anlaşmalar Bakanlar Kurulu tarafından onaylandığı için Anayasanın 90.ncı maddesi gereğince kanun hükmündedir ve bağlayıcıdır.

2. Bakanlar Kurulunun 85/9342 sayılı 10.04.1985 gün ve 18721 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "2886 sayılı kanun kapsamına giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslararası İhalelere İlişkin Genel Esaslar". Bakanlar Kurulunun bu kararı bu tür ihalelerde dikkate alınması gereken son derece önemli ve bağlayıcı bir işlemdir. Çünkü kararda uluslar arası ihale suretiyle yaptırılan işlerde eskalasyon ve fiyat farkı uygulaması yapılamayacağı açıkça belirtildiği gibi, uluslar arası ihalelerle ilgili esasların 2886 sayılı kanunla ve bu kanun uyarınca yürürlükte olan mevzuata ve bu kararname esaslarına aykırı olmamak üzere ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından işin özelliğine göre serbestçe düzenlenebileceği belirtilmiştir. Bu son hüküm, kanımca, iki önemli hususu bağlayıcı şekilde açıklamaktadır: Şartnamelere ihale dökümanlarının Türk Hukukuna göre yorumlanacağı ve anlaşmazlıkların çözümünde Türk hukukunun esas alınacağı yazılmalıdır. Konu inceleme tahlil bölümünde ayrıntılı olarak tartışılmıştır.

3. Türkiye Cumhuriyeti Hazine Müsteşarlığının; 21.07.2001 Gün ve 24469 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yıllık Yatırım Programında Yer Alan Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ' ide" ihale şartnameleri hazırlanırken, hakedişler ödenirken üzerinde önemle durulması gereken ilkeleri açıklamıştır.Bunları;

a) İhaleye çıkılmadan önce işin "uygulama projesinin" mutlaka hazırlanması,

b) İhale sonucunda imzalanacak ticari sözleşmeye "ticari sözleşmenin yürürlüğe girmesi, kredi koşullarının Hazine Müsteşarlığınca uygun görülüp kredi anlaşmalarının imzalanması koşuluna bağlıdır." Cümlesinin yazılması,

c) Keşif artışının finansmanı, Proje maliyetinin belirlenmesine esas teşkil eden Uygulama Projesinde revizyona gidilmesi, yıllık yatırım programında yer alan toplam Proje tutarının yeni Uygulama Projesi dikkate alınarak ilgili mevzuat çerçevesinde revize edilmesi ve Müsteşarlıkça izin verilmesi koşulları ile sağlanabilir, hükmü gereğince, keşif artışlarında getirilen kurallara uyulması, olarak özetleyebiliriz.

Bu hükümlerin amacı bu tip ihalelerde yaşanan makul karşılanmayacak derecedeki keşif artışlarını ve süre uzatımlarını önlemektir. Ancak bunlar yetersizdir. Özellikle 03.01.2001 gün ve 24276 sayılı Resmi Gazete Yayınlanan "Projelere Dış Finansman Sağlanmasına İlişkin Esas ve Usullere Dair Tebliğ'de" yedek akçe kullanımı için getirilen Hazine müsteşarlığı izninden vazgeçilmesini anlamak mümkün değildir.

Bu hükümlerin dışında FIDIC Şartnamelerinin "kontrol teşkilatını" işverenden bağımsız bir kurum olarak düşündüğünü ve ona çok geniş yetkiler verdiğini düşünerek, uygulayıcıların kontrol "mühendis/müşavir" seçiminde çok dikkatli davranmaları gerektiği gibi, şartnamelerde mühendise tanınan yetkilerin iyice incelenerek bunların bir kısmının değiştirilmesi ve bir kısmının ise kullanılmasında "işveren onayının aranacağının" şartnamelere yazılması sağlanmalıdır. Özellikle "iş değişikliği" talimatlarında işveren onayı aranmalı, eğer şartnameye "yedek akçe"konulacaksa bunun nasıl harcanacağı konusunda detaylı açıklamalar şartnameye yazılmalıdır. Bunların dışında şartnamelerin önemli hükümleri inceleme tahlil bölümünde detaylı tartışıldığı için burada tekrar edilmeyecektir.

22.01.2002 gün ve 24648 sayılı Resmi Gazete Yayınlanan 4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu", ile aynı gazete yayınlanan 4735 sayılı "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu" ve 21/06/2001 tarihinde kabul edilen 4686 sayılı " Milletlerarası Tahkim Kanunu" ile ihale ilke ve esasları büyük ölçüde değiştirilmiş ve bir çok noktada da uluslar arası normlara ulaşma gayesi güdülmüştür. Bu anlamda bağımsız "kontrol teşkilatı" ve anlaşmazlıkların çözümünde hakeme başvurma "tahkim" usulü kanuni esasa bağlanmıştır. Kamu İhale Kanununun 53.maddesi ile, ihaleler hakkında kanunda belirtilen esas,usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olarak tüzel kişiliğe sahip idari ve mali bakımdan özerk kamu ihale kurumu kurulmuştur.Kanunun geçici 1.maddesinde; kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dökümanları ve yönetmeliklerin ilgili kamu kuruluşlarının görüşleri alınarak kamu ihale kurumu tarafından kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanacağı ve resmi gazetede yayımlanacağı, belirtilmiştir. Kamu ihale kurumu tarafından FIDIC tarafından hazırlanan ve 5.basıları Türkçe'ye çevrilmeyen dört şartnamenin nasıl anlaşılması gerektiği hakkında da uygulayıcıya rehber olacak bir tebliğin hazırlanması yerinde olacaktır.

Yine FIDIC şartnamelerinde bağımsız kontrol "mühendis/müşavir" teşkilatına geniş yetkiler verildiğinden, müşavir/mühendislerin çalışma esasları ve sorumlulukları hakkında çalışılarak bağlayıcı kararlar çıkarılmalıdır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tarafından 12.11.1988 gün ve 19987 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 87/12317 sayılı "mühendislik-mimarlık-müşavirlik hizmetlerinin düzenlenmesi ve geliştirilmesine ait esaslara ilişkin tebliğ" sorunu tam olarak çözmekten uzaktır. Konunun uzmanları tarafından büyük inşaat şirketlerinin yan kuruluş olarak mühendis/müşavirlik şirketleri kurdukları ve bir firmanın aldığı yapım ihalesinin kontrolluğu işini diğer inşaat şirketinin yan kuruluşu olan mühendis/müşavirlik şirketinin aldığı belirtilmiştir ki; yolsuzluklara meydan vermemek için bu konuda "bağlayıcı düzenleyici" işlemler hazırlanması gerektiği,

Kanaat ve sonucuna varılmıştır. 26.04.2002

Celalettin GÜVENÇ
Mülkiye Başmüfettişi